办理刑事案件排除非法证据规程第三十三条

　　第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　《办理刑事案件排除非法证据规程》第三十三条作为二审程序中排除非法证据的纠错机制，具有明确的法律定位和严格的适用条件。该条款规定："第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。"这一规定体现了我国刑事诉讼法中对程序公正的高度重视，确保被告人在审判阶段能够充分行使申请排除非法证据的权利，从而防范冤假错案的发生。

　　一、法律定位与立法目的

　　第三十三条是二审法院对一审法院在证据合法性审查程序中的纠错条款。从立法目的看，该条款旨在解决实践中存在的两类问题：

　　1.程序保障功能：确保被告人在一审程序中能够依法行使申请排除非法证据的权利，避免因法院未履行审查义务而导致程序权利被侵害。

　　2.实体纠错功能：防止因程序违法导致的错误定案，通过二审发回重审的机制，确保案件得到公正审理，避免可能的冤假错案。

　　该条款与《规程》其他条款共同构成了一套完整的排除非法证据制度。具体而言，与第三十条(二审对一审排除非法证据结论的异议审查)、第三十四条(二审对一审未排除非法证据的处理)等条款形成互补，构建了完整的二审纠错体系。

　　二、适用条件分析

　　第三十三条的适用需要同时满足以下四个法定条件：

　　1.申请存在条件：被告人及其辩护人已向一审法院提出了排除非法证据的申请。这是启动该条款的前提，没有申请则不存在未审查的问题。

　　2.未予审查条件：一审法院对被告方的申请未予审查。这里的"未予审查"是指法院完全没有进行程序性审查或审查不充分，包括：

　　◦ 未召开庭前会议对申请进行初步审查

　　◦ 未通知控方提供证明证据合法性的材料

　　◦ 未对控方提供的证据材料进行实质审查

　　◦ 未对证据收集的合法性作出明确结论

　　3.证据定案条件：一审法院将未审查的证据作为定案的根据。即该证据被法院采纳并作为认定被告人有罪或处以刑罚的依据。

　　4.影响公正审判条件：上述行为可能影响公正审判。这是该条款的实质要件，要求法院对一审程序违法与公正审判的关系进行价值判断。

　　三、"未予审查"的具体情形

　　"未予审查"是一个严格的程序性概念，在司法实践中主要包括以下几种情形：

　　1.完全未启动审查程序：法院收到申请后，既未告知控方，也未要求控方提供证据合法性证明，更未对证据收集的合法性进行任何调查。

　　2.形式审查而非实质审查：法院仅对申请进行形式上的接收和记录，但未组织控辩双方进行实质性的质证和辩论，也未对证据收集的合法性作出实质判断。

　　3.未告知权利即未审查：法院未依法告知被告人有权申请排除非法证据(如在送达起诉书副本时未履行告知义务)，导致被告人在不知情的情况下未提出申请，但一审法院在明知存在申请可能性的情况下未进行审查。

　　4.未按程序要求审查：法院未按照《规程》规定的程序进行审查，如未在开庭审理前审查、未召开必要的庭前会议、未要求控方提供必要的证据材料等。

　　值得注意的是，"未予审查"不包括法院已进行审查但驳回申请的情形。即使法院驳回申请，只要审查程序合法，二审法院也不能依据第三十三条发回重审。

　　四、"可能影响公正审判"的判断标准

　　"可能影响公正审判"是第三十三条适用的关键要件，其判断标准主要基于以下考量因素：

　　1.证据性质与重要性：未审查的证据是否为定罪量刑的关键证据。若该证据是唯一或核心的有罪证据，则更可能影响公正审判。例如，在仅有被告人供述而无其他证据的案件中，未审查该供述的合法性将严重影响案件公正性。

　　2.程序违法的严重程度：一审法院未审查的行为是否构成严重的程序违法。若法院完全无视被告方的申请，或未履行基本的告知义务，则程序违法更为严重，更可能影响公正审判。

　　3.证据合法性存疑程度：被告方提供的线索或材料是否足以使法院对证据合法性产生合理怀疑。若线索或材料指向明确的非法取证情形(如刑讯逼供的具体时间、地点、人员等)，则未审查更可能影响公正审判。

　　4.案件性质与刑罚后果：案件是否属于可能判处无期徒刑、死刑等重大案件。对于重大案件，程序审查要求更为严格，程序违法对公正审判的影响也更为显著。

　　实践中，法院通常会综合考虑上述因素，若未审查的证据属于关键证据且存在重大非法取证嫌疑，则倾向于认定"可能影响公正审判";反之，若证据非关键且非法取证嫌疑较小，则可能不认定为影响公正审判。

　　五、法律后果与二审处理规则

　　当第三十三条的适用条件全部满足时，二审法院的处理规则是：

　　1.强制发回重审：与二审其他发回重审条款不同，第三十三条规定二审法院"应当"而非"可以"发回重审，表明该条款的强制性更强。这体现了对程序权利保障的高度重视。

　　2.重审程序要求：发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭，依照第一审程序重新审判。这不同于最高人民法院死刑复核后发回重审的案件，在后者情形下，若因"出现新的影响定罪量刑的事实、证据"或"原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑"的情形发回重审的，原审法院可不另行组成合议庭。

　　3.二审不得重复发回：根据《刑事诉讼法》第二百三十六条第三款规定，原审人民法院对于依照本条第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

　　4.重审中的程序保障：在发回重审的案件中，重审法院必须严格按照《规程》的要求，保障被告方申请排除非法证据的权利。具体而言：

　　◦ 必须在送达起诉书副本时告知被告人有权申请排除非法证据

　　◦ 若被告方提出申请并提供线索或材料，必须召开庭前会议进行审查

　　◦ 必须要求控方全面出示证明证据合法性的证据材料

　　◦ 必须对证据收集的合法性进行全面、实质性的审查

　　六、与相关条款的衔接与区别

　　第三十三条与《规程》其他条款存在密切衔接，但也有明显区别：

　　1.与第三十四条的衔接与区别：第三十四条处理的是"第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除"的情形，二审法院可以依法排除相关证据，并根据排除后的情况作出相应处理。而第三十三条处理的是"未予审查"的程序违法情形，二审法院必须发回重审，无裁量余地。

　　2.与第四十条的衔接：第四十条规定的是《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中类似情形的处理，与第三十三条的内容基本一致，但表述更为简略。2024年新版《规程》对相关条款进行了细化和完善，特别是明确了发回重审后必须另行组成合议庭的要求。

　　3.与刑事诉讼法第五十六条的衔接：刑事诉讼法第五十六条明确了非法证据排除的实体标准，而第三十三条则主要针对程序违法的情形，体现了实体与程序并重的立法理念。

　　七、司法实践中的应用与挑战

　　第三十三条在司法实践中的应用面临一些挑战和争议：

　　1.审查标准的把握：如何界定"未予审查"和"可能影响公正审判"在实践中存在一定难度，不同法院可能有不同的理解，导致裁判尺度不一。

　　2.发回重审的滥用风险：有观点担心，该条款可能导致二审法院滥用发回重审权，影响诉讼效率。但从条款表述看，二审法院必须同时满足所有四个条件才能发回重审，这种风险相对可控。

　　3.重审程序的规范问题：发回重审后，原审法院是否能够严格遵守程序，保障被告方的权利，仍是实践中需要注意的问题。新版《规程》(2024年)强化了全流程规范，要求法院在重审时必须另行组成合议庭，并严格按照一审程序重新审查证据合法性，这有助于解决这一问题。

　　4.举证责任的明确：新版《规程》进一步明确了人民检察院在证明证据收集合法性方面的举证责任，规定其应当在第一审程序中全面出示相关证据材料，这有助于在重审程序中更加有效地排除非法证据。

　　八、典型案例分析

　　从司法实践看，第三十三条的适用主要集中在以下几类案件：

　　1.刑讯逼供案件：如最高法第1140号指导案例郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中，被告人提出被威胁"不认就抓你女儿"，并提供了相关线索和证据，但一审法院未予审查，二审法院依法发回重审。

　　2.取证程序违法案件：如汪某毛故意杀人、抢劫案中，法院认为"对于应当全程录音录像的案件，没有提供讯问录音录像"，且"综合现有证据不能排除以非法方法收集证据"，但一审法院未予审查，二审法院依法发回重审。

　　3.重大案件讯问合法性核查缺失案件：新版《规程》(2024年)新增了"重大案件讯问合法性核查"机制，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，侦查机关在侦查终结前应当书面通知人民检察院驻看守所检察人员核查讯问合法性。若一审法院未审查此类案件的讯问合法性核查材料，可能导致二审发回重审。

　　九、总结与启示

　　第三十三条作为二审程序中排除非法证据的重要纠错机制，体现了我国刑事诉讼制度对程序公正的高度重视。其核心价值在于：

　　1.程序权利保障：通过强制发回重审的机制，确保被告人在一审程序中能够充分行使申请排除非法证据的权利，避免程序权利被架空。

　　2.实体公正维护：通过纠正程序违法导致的错误定案，确保案件实体公正，防范冤假错案的发生。

　　3.司法责任强化：促使一审法院严格遵守证据合法性审查程序，提高司法质量和公信力。

　　4.司法救济完善：为被告方提供有效的二审救济途径，弥补一审程序可能存在的缺陷。

　　该条款的适用应当严格遵循法定条件，既要防止滥用发回重审权影响诉讼效率，也要确保程序权利得到充分保障。在司法实践中，法院应当准确把握"未予审查"和"可能影响公正审判"的认定标准，既尊重被告人的程序权利，又兼顾诉讼效率和司法资源的合理配置。

　　随着2024年新版《规程》的实施，我国排除非法证据制度将进一步完善，对程序权利的保障将更加严格，对证据合法性的审查将更加全面，这对提高刑事审判质量，保障人权，维护司法公正具有重要意义。

        本文系南京刑事律师网站转载，作者北京刑事律师宋小鹏，原文标题《办理刑事案件排除非法证据规程》第三十三条解读

以上内容供参考，刑事法律服务专业性强，请咨询资深律师，专业刑事律师咨询电话18652978111。