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刑事律师解读受贿罪“委托理财型受贿”与利用委托理财收回扣受贿

发表时间:2017-11-10 13:10:56     来源:南京刑事律师网     阅读: 856次

今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于:刑事律师解读受贿罪“委托理财型受贿”与利用委托理财收回扣受贿,希望能帮助大家。

  回扣是商业贿赂犯罪中以财物或财产性利益为表现形式的贿赂。它是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方代理人的款项。《刑法》第163条第2款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”这两条款虽然都规定“收受各种名义的回扣”以受贿论处,但却未对回扣作出刑法意义上的界定。因此,还需要参照有关经济法规来确定回扣的内涵。例如,可参照《反不正当竞争法》第8条第1款规定,“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处”。事实上,目前我国刑法学界的不少学者都是以《反不正当竞争法》第8条规定作为界定回扣内涵的依据,该条规定的回扣含义不仅具有法条简练、概括的特点,而且从基本表述内容来看,是从行贿与受贿两方面来确定,这完全体现了行贿与受贿两者的“对合性”特点。

  由于收受回扣构成受贿罪,而折扣不构成受贿罪,因而界定收受回扣是否构成受贿罪,首先应当将回扣与折扣加以区别。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定:“本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”第6条第2款规定:“本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”据此规定,在经营活动中,回扣与折扣的主要区别如下:(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能人正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。①其中,最关键的区别在于:是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。

  “委托理财型受贿”,根据《办理受贿案件适用意见》第4条规定,主要有如下两种:(1)国家工作人员未实际出资,借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物;(2)虽然请托人将国家工作人员实际出资用于投资活动,但国家工作人员所获“收益”与实际盈利明显不符。利用委托理财收回扣受贿,是指国家工作人员在委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的过程中,利用职务上的便利,为他人谋取利益,而以回扣方式索取或收受他人财物的行为。“委托理财型受贿”是国家工作人员以未实际出资或实际出资而变相收受他人财物,国家工作人员本人是投资人或者是名义上的投资人;而利用委托理财收回扣受贿则是国家工作人员委托他人投资证券、期货或者其他委托理财,是实际出资后而收回扣,国家工作人员本人不是投资人或者不是名义上的投资人,而仅仅是从事委托理财的国家工作人员。

  界定“委托理财型受贿”与利用委托理财收回扣受贿两者的区别,其关键在于明确回扣的特点,即回扣是账外暗中支付的。根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益。《刑法》第387条第2款也规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征和表现形式。那么,如何理解“账外暗中”便成为重要问题。“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落入个人腰包或者进入单位小金库的那笔款项。如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而是折扣。因为回扣基本上不可能人正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。”

  案例一,2010年2月2日,北京市第二中级人民法院一审判决,中国出口信用保险公司(下称中信保)原总经理唐某,因受贿罪及国有公司人员滥用职权罪,被判处有期徒刑14年。其中,受贿罪涉及的六宗指控中,除了在办公楼招租、装修方面收受相关公司两笔好处费外,唐某收受的其余四笔贿赂,均为有求于其的业务公司所送。其中一起是,唐某妻兄打算购买一套房屋,唐某通过下属魏某与北方工业公司联系。对方称,现在房屋很热销,自己只是参股开发,无权打折。魏某说:“一般企业,唐总基本不会开口。开口了,怎么也不能卷了唐总面子。”最终,对方以房屋打九五折的名义,送上了29万元现金。滥用职权涉及的指控则显示,唐某简单的一个批示就价值900万元。唐某身体不好,经某部委领导介绍,找到慈某调理后,效果不错。恰好闽发证券的老总张某也在慈某处理疗。获悉唐某单位打算拿出3亿元进行委托理财后,张某和慈某找到唐某,要求接下此单。不久,唐某拍板决定闽发证券为理财单位,并将业内通行的8%~ 12 %的资金使用费下降为6%。此后,慈某从中提取了3%共计900万元的中介费。①

  案例二,陈某利用委托理财收回扣案。2008年8月22日,广州中院的一审判决结果宣布,判处南航集团财务部部长陈某犯受贿罪和挪用公款罪,两罪并罚,判处死刑缓期两年执行,并判处没收个人全部财产。其中,受贿罪所涉罪行是:自2001年3月起,陈某受聘担任南航集团财务部部长一职,负责集团的财务工作。2001年,当时的南航集团总经理以及副总经理彭某,和陈某等3人商量,为解决南航集团资金紧张的困难,决定利用集团的银行信贷,委托证券公司进行有固定收益的投资理财业务,由总经理授权陈某具体操作与证券公司谈判、签约和向银行贷款等相关事宜。彭某负责对此业务进行跟进和管理。2001年8月至2003年4月,南航集团与汉唐证券公司先后办理了4次一年期的委托理财业务,理财总额为16. 426亿元,南航集团如期收回了全部本金,并按照固定收益10%,收取了收益金共计1.6426亿元。2002年5月至2005年6月,南航集团与世纪证券公司也先后办理了7笔共计人民币27. 126亿元的委托理财业务,南航集团收回大部分本金,并收取固定收益2. 02124亿元。在此期间,陈某收受汉唐证券具体经办者韩某以顾问费名义给予的贿赂款,共计人民币1642.6万元,收受世纪证券以顾问费名义给予的贿赂款共计人民币3429万元。陈某将其中的3271.6万元委托韩某代其理财,其余的1800余万元用于购买股票和房产。②

  案例三,被告人刘某,原中国农业银行蠡县支行原行长,利用职务之便,于1995年底为孙京某违法开出500万元承兑汇票,收受其现金50万元0 2000年1月借为孙小某发放贷款350万元之机,向其索要现金150万元,其中40万元用于补偿中国农业银行蠡县支行1999年底透支的100万元,其余110万元用于个人开支。2000年6月至9月,刘某为某毛纺厂两次发放贷款共250万元,向该厂负责人索要现金共100万元,将其中45万元用于补偿中国农业银行蠡县支行于1999年底透支的100万元,其余55万元用于个人开支。2000年刘某为杨某提供帮助,分两次贷款共计45万元,同年底,以低于市场价10万元的价格购买杨某开发的房地产一处。2002年5月至7月,刘某两次在打麻将过程中向展某索要现金共6万元,并让展某为其偿还赌债2万元。2005年12月份,被告人刘某为某集团毛纺厂垫付贷款利息,2006年3月向该集团索要现金3万元。案发后,刘某家属代其向蠡县人民检察院退赃221万元。

  法院认为,被告人刘某在1995年至2006年期间,利用职务之便,多次索取或收受他人贿赂共236万元,并为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。被告人刘某犯罪情节特别严重,且存在索贿情节,依法从重处罚。鉴于被告人刘某认罪态度较好、积极退赃,并有立功表现,可从轻处罚。故保定市中级人民法院作出判决:被告人刘某因收受他人贿赂236万元,被判处有期徒刑12年,退回的赃款221万元被依法没收,其余受贿款15万元被依法追缴。

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刑事律师网首席南京刑事律师姬传生,经济师,兼职教授,特邀研究员,经济学学士,法学硕士,全国律师协会会员,江苏省律协会员,南京律师协会会员,中国法学会优秀刑事辩护律师,知名刑事咨询律师专家.十九年刑事犯罪辩护律师经验,十五年院校刑事诉讼法律功底和人脉资源,三所大学及研究机构教育背景,徐州市十一.十二届政协委员.多起无罪和缓刑辩护成功案例.
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