今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事律师解读受贿罪收取保底收益或者不承担亏损责任的定性问题，希望能帮助大家。

　　所谓保底条款，实际上是一方相对于另一方作出的一种保证或承诺，以使一个本来具有风险的经济行为中的风险转化为零风险。这里的零风险并不是一定没有风险，而是指风险被交易双方限定在一定的范围之内，这个范围就是“底”。在这个意义上讲是没有风险的，是为“保底”。①由此可见，保底条款与保底收益或者不承担亏损责任的含义是等同的。委托理财合同的保底条款主要包括三种类型：一是保证本息固定回报条款，指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息;二是保证本息最低回报条款，指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，按约定比例分成;三是保证本金不受损失条款，指委托人和受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失。对收益部分，双方按约定比例分成。

　　在民商与经济法学界，关于保底条款是否应有法律效力问题，主要有肯定说与否定说两种观点：

　　第一，肯定说认为，委托合同是双方真实意思的表示，从合同促进市场交易的目的出发，应当认定保底条款有效。其理由主要在于：(1)合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效。(2)尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持，况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是。(3)在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款的充足依据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。(4)对于保底条款的认定应当根据委托理财的类型，财产所有权是否转移以及受托人的权限大小有所不同。具体来说，如果委托人的财产未发生转移，受托人是按照委托人的指示交易，那么，双方形成委托代理关系。根据《中华人民共和国证券法》第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。保底条款因违反了该强制性规定而无效。如果委托人将其所有的财产转移给受托人管理，受托人以自己的名义交易，双方则构成信托关系。《中华人民共和国信托法》基于信托效率与自主的价值取向，充分保障了双方平等协商的权利。因此，只要保底条款真实反映了双方的真实意愿，就应受到保护。但是，过高的保底收益会产生显失公平的结果，明显超过银行活期利率的部分应不予支持，即对保底收益给予有限制的保护。①

　　例如，2008年3月6日，丁女士在其股票账户中注入25万元现金。委托佟先生帮其炒股。4月27日丁女士和佟先生签订了一份书面协议，协议中约定“双方合作炒股，由丁女士出资25万元，为期半年。挣出的利润给佟先生30%，如果赔了本金，由佟先生负责赔偿全部损失”，协议还在最后明确约定起止时间为“4月27日起至10月27日”。到了约定的时间，丁女士账户上的钱已经由25万元缩水至8万元。丁女士将佟先生告上法庭，要求佟先生依据保本协议赔偿自己17万元。法院最终判决佟先生给付丁女士2008年4月27日至2008年10月27日的本金损失8.5万余元。判决后双方都没有上诉。本案中，对委托理财的“保本协议”认定为有效。“主要是考虑该协议为自然人间的委托合同，内容为双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规禁止性规定，所以认定为有效协议，双方均应依约履行。依据协议，被告应对原告在协议履行期间内的本金损失承担赔偿责任，故对原告要求被告赔偿本金损失的诉讼请求，本院予以支持。”

　　第二，否定说认为，保底条款不具有法律效力。其主要理由是：(1)从民法的基本原则来看，委托理财合同保底条款违背了民事法律行为所应当遵循的公平和等价有偿原则。保底条款所确定的权利义务的严重不对等，致使保底条款在实际中根本难以得到执行。创设保底条款在现行的法律体系中，缺乏相应的法律依据。③(2)当事人约定保底条款是对受托行为的激励和制约机制，虽然形式上是意思自治的合法行为，但实质上却非真正理性之举。证券、期货投资是一项高风险的经营活动，不可能只盈不亏。保底条款违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方，不仅不能产生真正的激励和制约，反而会助长非理性或者非法的行为。(3)我国的证券、期货法律、法规或部门规章均规定，证券、期货公司不可接受客户的全权委托，不得以任何方式对客户证券、期货买卖的收益或者赔偿证券、期货买卖的损失作出承诺;从事投资咨询业务的机构和人员不得向客户承诺投资收益以及与客户约定分享投资收益或者分担投资损失，等等。所以，当事人约定保底条款也是有悖于证券、期货等金融法律、法规的，应认定无效。

　　例如，2007年股市大红，退休在家的王女士也想用钱生钱。就在这时，王女士先前工作过的投资管理咨询公司找到了她，告诉她只要和公司签订一份委托投资的协议，每年保证她有20%到30%的收益。王女士签下协议后，便把5万块钱存进了股票账户。没想到，不到两年时间，王女士的5万块钱就只剩了1万多。情急之下，王女士把公司告上了法庭。按照法律规定，投资管理咨询公司只能提供相关的咨询意见，根本无权代为炒股。法院经过调查发现，这家委托投资公司还和证券公司私下签订了一份协议，帮着拉客户到证券公司开户。这样一来，哪怕是证券公司高买低卖，客户亏了钱，只要发生了买卖交易，投资公司照样有钱进账。最终，在法官的主持下，王女士与投资公司达成调解协议，由投资公司赔偿王女士2万元，至于其余损失，只能由她自己承担了。

　　应当指出，确定民商与经济法学界的保底条款是否应有法律效力问题，与刑法中准确认定受贿罪并无必然的因果关系。换言之，国家工作人员与受托人签订含保底条款的理财合同的，并不能据此而不认定为受贿;而国家工作人员与受托人未签订含保底条款的理财合同的，也不能据此而定为受贿。有学者认为，“对于国家工作人员与受托人签订的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确”。但受贿罪专业刑事律师认为，不顾国家工作人员与受托人相关联的“权钱交易”而笼统模糊地认为，“对于国家工作人员与受托人签订的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿”是极不妥当的，其结果会不适当地扩大受贿罪的打击面。因此，“不能一概而论地认为国家工作人员与请托人之间有固定收益的委托理财就是受贿。不过，国家工作人员所获得的保底收益如果t明显高于出资应得收益’，国家工作人员又利用职务之便为请托人谋取了利益，仍然可以构成受贿罪。此处，所谓‘明显高于出资应得收益，，主要看同类型的委托理财中，给国家工作人员的固定收益是否明显高于其他人。如果有明显高于其他人的情况，则高出部分应认定为受贿所得”。

　　相反，也不能一概认为有“保底条款”的委托理财受贿属于正常的委托理财合同，而不能认定为理财型贿赂。这种认识同样是不妥当的，它混淆了委托理财合同与委托理财型贿赂的界限。真正的委托理财合同是地位平等的双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，理财行为所产生的收益由委托人享有，理财受损的风险也同样由委托人承担。而有“保底条款”的委托理财合同却将该风险从委托人转移给受托人，使当事人间权利义务出现明显失衡。保底条款中规定的固定收益只是权钱交易的对价，是用来掩饰权钱交易真相的遮羞布。无论何种“保底条款”的委托理财合同，都具有“只赚不赔”的共同特征，从本质上看其性质完全相同，只是叫法不同而已。只要其中包含有权钱交易的内容，就属于委托理财型贿赂。

　　不过，如果国家工作人员与请托人之间的委托理财并没有约定保底条款，理财不仅没有盈利，反而发生了亏损，在无特别约定的情况下，请托人主动或者在国家工作人员的要求下弥补了这一亏损，其弥补的数额能否认定为受贿，值得进一步分析。例如，国家工作人员将20万元委托请托人理财，投入股市后亏损了8万元，请托人自己垫付了8万元用于弥补亏损，此8万元是否作为国家工作人员的受贿数额认定。“考虑到此种情形多出于真实的委托理财意思，且犯意产生于后，在认定上有一定难度，故《办理受贿案件适用意见》第4条未作规定。”对此，应当分别情况作出处理：如果是没有相应保底条款的委托理财，请托人没有义务也没有理由为国家工作人员的委托理财弥补亏损，国家工作人员要求或者接受请托人弥补委托理财亏损的款项，与直接收受请托人财物并没有实质的区别，应作为受贿数额认定。当然，如果请托人是在国家工作人员不知情的情况下弥补这一亏损的，国家工作人员主观上没有收受财物的故意的，仍不能认定为受贿。

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