今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事律师解读受贿罪“明显高于出资应得收益”标准的认定问题，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第4条规定，“虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。据此，在国家工作人员具有实际出资的情形下，其获取“收益”必须在“明显高于”出资应得收益时才构成受贿罪。由此引出的问题是，当国家工作人员获取“收益”高于出资应得收益的数额已达到受贿罪法定数额标准，但相比于数额巨大的委托资金而言又尚不“明显”时，其是否应当以受贿罪论处。从“明显高于”的语法结构上来看，“明显”作为程度副词对“高于”起着限定作用，这也就是说，国家工作人员所获取的“收益”不仅要高于其出资应得收益，且必须达到“明显”的程度才能以受贿罪论处。反之，如果“高于”的程度不明显，则即使超过数额达到5000元的追诉标准，亦不能进行定罪处罚。要解决这些疑惑，只有准确界定“明显高于出资应得收益”的判断规则才能得以明确化。

　　受贿罪专业刑事律师认为，“明显高于出资应得收益”的判断规则，具有区别于“交易型受贿”中“明显偏离市场价格”的独立性特征。实务部门对于“明显偏离市场价格”的司法认定提出了“相对比例说”、“绝对数额说”、“数额比例结合说”、“交易成本价说”等观点。但是，在证券价格波动较大的整体市场环境下，判断“明显高于出资应得收益”无法简单参照上述规则。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指、期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，这进一步加深了从价格技术角度认定“明显高于出资应得收益”实质判断的实践难度。为了解决“明显高于出资应得收益”的判断标准问题，有必要明确以下几种观点：

　　第一，“明显高于出资应得收益”的规定不妥，应确立“高于出资应得收益”的标准。

　　由于《办理受贿案件适用意见》第4条“委托理财型受贿”与第1条“交易型受贿”出现了同样的认定标准，即将明显高于出资应得收益部分认定为受贿，再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出罪、入罪标准。因为如果“出资应得收益”能认定的话，那么在此基础上的“明显高于”就无法认定，而且“明显高于”又与前半部分的解释有矛盾。国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动，而证券市场涨跌不定、起伏无常， “出资应得收益”也很难计算。

　　另外，在委托理财型受贿的认定标准中，设置“明显高于”的程度要求抬高了受贿罪的定罪门槛，在客观上具有防止刑事打击面过大的作用。但“明显高于”标准在理论上不符合委托理财的自身特征，在实践中也缺乏适用上的可能性。更主要的是，标准是《办理受贿案件适用意见》第4条规定对刑法中受贿罪数额标准这一记述性构成要素的突破性、创造性解释，这种解释本身有悖罪刑法定原则的基本要求。因此，在委托理财型受贿中，应当摒弃“明显高于”的提法而统一使用“高于”标准，即在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，出资委托请托人进行各种委托理财的情形下，只要其所获“收益”高于出资应得收益的部分达到5000元或者虽不满5000元但情节较重的，即可以以受贿罪定罪处罚。

　　第二，完全摆脱“明显高于”的认定标准也不妥当。

　　受贿罪专业刑事律师认为，《办理受贿案件适用意见》第4条规定的“明显高于”的“明显”二字强调了获利的程度，同时“明显高于”也表明国家工作人员在主观上应当认识到差额收益的存在。但司法解释不同于其他政策性规定，司法解释的语言应当具有明确性和可操作性。“明显”二字作为程度副词只能表明行为的严重性，但是这种表述并不具体，由于大家对此认识不一，可能会影响罪与非罪的认定。数额因素在受贿犯罪定罪量刑过程中起到了重要的作用，因此，司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则，提供明确的操作标准可以考虑通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断，这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利，而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。④

　　第三，根据请托人接受委托后资本运作情况判断是否属于“明显高于出资应得收益”有失全面。受贿罪专业刑事律师认为，仅仅根据请托人接受委托后资本运作情况，判断是否属于“明显高于出资应得收益”不具有全面、完整的可行性，主要理由是：

　　一是请托人接受委托后根本无账户可查的，或者有账户但是难以查清有关资本运作情况的，根本无法判断是否属于“明显高于出资应得收益”。

　　二是“若发现在属于国家工作人员的资金尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下，国家工作人员仍然从请托人处获取‘利润’的，得利部分应当属于明显高于出资应得收益”。此种认定处理有所不妥，其主要理由是：(1)委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款出资者是谁;(2)收益回报不是必须要以出资实际被请托人用于投资理财为条件，双方事先约定高回报额虽不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。考虑到实际情况的复杂性，为避免客观归罪，《办理受贿案件适用意见》第4条对此情形未作规定。需要注意的是，对于需要具备一定资质条件才能接受委托理财的，如果国家工作人员明知请托人根本不具备接受委托投资理财的条件，仍委托其进行理财，请托人确未将国家工作人员出资用于委托理财的，却以投资理财收益的名义送“收益”，国家工作人员收受的，可考虑认定为受贿。换言之，不管其条件如何，国家工作人员只要给请托人一笔钱，并声称是委托理财，就可以以此为名收取所谓收益的，都可认定为受贿。

　　三是“请托人确实进行了投资运作并且取得了巨大投资收益，在账户上具有客观反映的，即使国家工作人员收取利润数额巨大，亦不能认定为明显高于应得收益，因为其在客观上不具有贿赂性质。”受贿罪专业刑事律师认为，此种情形也不能排除认定为受贿的嫌疑。因为从表面上看来，国家工作人员收取利润数额巨大的财物是委托投资理财的结果。“请托人确实进行了投资运作并且取得了巨大投资收益，在账户上具有客观反映”，但是这属于“财产性收益”。2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”。当这种“财产性收益”与国家工作人员的职权相结合而作为请托人的一种回报时，当然可以认定国家工作人员收取“明显高于出资应得收益”，从而构成委托投资理财的受贿。

　　第四，总额应掌握在获得收益“5万元”以上为“明显高于出资应得收益”标准是否具有可行性问题。有学者认为，“明显高于”的“明显”一词，显示了对此类行为构成受贿的限缩功能，仍然应该从两方面分析：一是总额应掌握在获得收益“5万元”以上，低于“5万元”收益一般很难反映出“明显”;二是国家工作人员的出资额与获得高于应得收益的比例，如果国家工作人员出资1000万元，高于应得收益5万元不一定构成犯罪;反之，如果出资10万元，获得超出“应得收益”5万元，则应构成犯罪。当然，指望“明显”的认定有一个精确把握的标准，也是不现实的，有赖于司法人员根据相关情节作推定。

　　受贿罪专业刑事律师认为，总额应掌握在获得收益“5万元”以上为“明显高于出资应得收益”标准，这与刑法规定的受贿罪立案标准相矛盾。根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，受贿罪的立案标准是：个人受贿数额在5000元以上的，应予立案。个人受贿数额不满5000元，但具备下列情形之一的：(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的情节较重，应予立案。《办理受贿案件适用意见》第4条所作的“委托理财型受贿”仅是对刑法规定的受贿罪解释的一种新类型，即国家工作人员“获得‘收益’明显高于出资应得收益”也属受贿罪，其立案标准当然还是5000元。因此，将委托理财型受贿总额应掌握在获得收益“5万元”以上为“明显高于出资应得收益”标准，这是有违刑法规定的受贿罪立案标准的。

　　第五，应当重视否定高额收益受贿性质的例外情况。委托理财利润“明显高于出资应得收益”的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明，应当允许被告人对“明显高于出资应得收益”的初步推断进行反证与抗辩。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投资“利润”行为的受贿性质。实践中出现如下案例：请托人欺骗国家工作人员，谎称委托投资理财已经取得丰厚收益。请托人甚至提供了伪造交易记录瞒骗国家工作人员，致使收受者并不明知该财产并非派生于其实际出资。在这种情况下，司法机关不能认定“明显高于出资应得收益”的“利润”具有犯罪性。因为上述客观情况能够反驳国家工作人员对“明显高于出资应得收益”的理财利益在主观上具有明知。

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