今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事律师解读受贿罪“明显高于出资应得收益”主观上是否必须有“，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第4条规定的“明显高于出资应得收益”主观上是否必须有“明知”，这在刑法学界有不同的认识观点。有学者认为，对构成犯罪而言，“委托理财明显高于出资应得收益的事实，并不是构成受贿犯罪的终局性证明。”国家工作人员主观上必须对“明显高于出资应得收益”有“明知”，如果主观上缺乏这样的认识，则难以认定国家工作人员有收受贿赂的故意，也就难以认定行为的受贿性质。一般而言，证券、期货等高风险投资领域，常能获得高额回报。正如有论者所指出的，“如果行为人基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或者在此之后对贿赂财物的性质不存在‘明知’并进而生成事后故意，即使国家工作人员在客观上接受明显高于出资应得收益的‘利润’，也应认为其没有受贿犯罪故意而不构成受贿犯罪”。

　　不过，行为人主观上是否“明知”，不完全建立在被告人供述的基础上，可以根据获得收益与应得收益的比例、社会上当时投资理财的一般回报率，结合被告人的供述和辩解等情况作综合推断。有学者认为，如果国家工作人员在主观上对超额“投资收益”这一对象存在应当知道的认识，对自己通过委托理财获得超额“投资收益”这一危害结果存在必然性或者可能性预见，即可以认定行为人具有受贿的主观故意。反之，如果行为人对相关对象和结果确实不知或者存在合理的认识偏差，则可以根据刑法上的认识错误原理排除其行为的犯罪性。因此，在对“委托理财型受贿”的司法认定中，判断和评价国家工作人员对“高于出资应得收益”的主观认识就显得尤为重要。

　　上述观点可归纳为三个问题：一是“明显高于出资应得收益”主观上是否有“明知”问题;二是“明显高于出资应得收益”主观上是否有“不明确知道”问题;三是“明显高于出资应得收益”主观上是否有错误认识问题。受贿罪专业刑事律师认为，极有必要探讨与分析这三个问题。因为对这三个问题的不同回答，将涉及到如何准确理解“明显高于出资应得收益”的内涵，以及具有“明显高于出资应得收益”行为而受贿的受贿人的主观心理态度。

　　(一)“明显高于出资应得收益”主观上是否有“明知”问题

　　刑法分则中的“明知”必须有明文规定。《刑法》分则大约有20余个条文有“明知”的规定，如《刑法》第144条、第145条、第146条、第147条、第148条销售特定伪劣商品罪的“明知”;第171条运输假币罪、第172条持有假币罪中规定的“明知”;第191条洗钱罪中规定的“明知”;第194条票据诈骗罪中规定的“明知”;第214条及第218条销售假冒注册商标的商品罪以及销售侵权复制品罪中规定的“明知”;第219条第2款侵犯商业秘密罪中规定的“明知”;第258条重婚罪中规定的“明知”;第265条盗窃罪在使用盗接、复制的电信设备、设施中规定的“明知”;第310条窝藏、包庇罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪及第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中规定的“明知”;第345条第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪中规定的“明知”;第360条传播性病罪中规定的“明知：’;第370条故意提供不合格武器装备、军事设施罪，第379条战时窝藏逃离部队军人罪，第399条徇私枉法罪，第429条拒不救援友邻部队罪中规定的“明知”等。

　　在上述20余个有“明知”规定的条文中，将“明知”理解为构成要件，如果缺少“明知”，那么相关罪名就不能构成，这是不存在任何问题的;但是，在《办理受贿案件适用意见》第4条规定中并没有“明知”的表述用语，对此，如果仍认为“明知”是构成要件，那就会存在理解上的不同见解。

　　在刑法学界，有不少学者认为，没有《刑法》分则中的“明知”规定，能否依据《刑法》第14条规定的“明知”，来认定行为人的主观上也应具有“明知”要求呢?依受贿罪专业刑事律师所见，这在实际上是不可能得到解决的。理由主要在于：《刑法》第14条规定的“明知”，是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”，而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容更为特定，是刑法分则规定的特定要素。所以，总则的“明知”与分则的“明知”不是一个概念。具备分则的“明知”，是具备总则“明知”、成立故意犯罪的前提;如果连分则规定的“明知”都不具备，就谈不上总则要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。

　　此外，刑法分则中的“明知”规定是法律拟制还是一种立法上的注意规定，没有确切的说法。有学者认为，刑法分则中的“明知”规定是一种立法上的注意规定，而不是法律拟制。注意规定，是指“在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法者注意，以免司法人员混淆或忽略的规定”②。其主要理由是：(1)《刑法》第14条规定了只有“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，才构成故意犯罪。由于刑法总则的统帅作用，即使刑法分则没有明文规定“明知”，从解释论上看，也必须要求“明知”。(2)如果行为人不“明知”，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的道义责任论的观点，就不能从道义上加以责难。③

　　受贿罪专业刑事律师不赞同上述观点，而认为《刑法》分则中的“明知”规定是一种法律拟制，而不是注意规定，理由主要在于：

　　第一，上述认识观点“《刑法》分则中的‘明知’规定是一种立法上的注意规定，而不是法律拟制”，是建立在认为刑法总则中的“明知”规定与《刑法》分则中的“明知”规定是抽象与具体、指导与被指导的一般与个别关系基础上的，换言之，就是认为《刑法》总则中的“明知”与《刑法》分则中的“明知”是相同的。而事实上，《刑法》总则中的“明知”与《刑法》分则中的“明知”是两种不同的“明知”，两者的区别主要在于：总则中的“明知”是行为人对自己行为的性质、可能造成的结果的主观认识，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”;分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”，是行为人对自己行为的性质、结果以外的其他认识客体，如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识，其内容更为特定，是《刑法》分则规定的特定要素。①

　　第二，《刑法》分则中的“明知”规定具有构成要件特性，不可缺少，如果缺少则不能构成犯罪，因此，应属法律拟制。“法律拟制与注意规定最根本的区别是：法律拟制是将原本不符合某种犯罪构成要件的行为作为该种犯罪处理;而注意规定是本身该行为就符合某种犯罪的构成要件，只不过是在法律条款中予以特别指出。”②据此，如果《刑法》分则中的“明知”规定属注意规定则可有可无，因为本身该行为就符合某种犯罪的构成要件。“当《刑法》分则某些特定的犯罪规定只有具备特定的行为对象才能构成犯罪，依据关于故意犯罪的刑法理论，行为人就必须对该对象有所认识，即要‘知道或者应当知道犯罪构成所要求的某种特殊对象’，否则就不具有主观的认识因素，当然也就不构成故意犯罪。”③

　　(二)“明显高于出资应得收益”主观上是否有“不明确知道”问题

　　有学者认为，“明显高于出资应得收益”也存在行为人主观上不明确知道请托人的理财实际情况及自己“应得收益”的具体数额，但对请托人给予的全部“收益”“全部笑纳”、“来者不拒”的情形。由于国家工作人员对自己的“应得收益”并不存在明确的认识或者这种认识在诉讼中难以被证明，此时认定行为人对受贿财物的性质存在“明知”就可能有一定的障碍。但是，基于常理分析，国家工作人员在收受请托人所给予的“投资收益”时，显然可以认识到所获“收益”超过“应得收益”这一事实。这是因为，与委托理财关系的当事人是地位平等的民事主体的情况不同，国家工作人员与请托人在委托理财关系形成前往往存在着利益上的制约关系，尤其在国家工作人员已经或者将要利用自己的职务便利为请托人谋取利益时，请托人自然会存在通过一定方式向国家工作人员作出利益返还、补偿的倾向和冲动。

　　“明知”，从字面上理解就是“明明知道”或“明确知道”。本来在刑法规定中，“明知”与“应知”是并列的两个词。《刑法》第14条规定了“明知”;《刑法》第15条规定了“应知”，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。综合《刑法》第14条、第15条的规定，可以看出，《刑法》上“明知”与“应知”是并列的。《刑法》第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”该条款更是直接将“明知”与“应知”并列。从上述规定可以看出，“明知”与“应知”是并列的，二者互不包容，也不存在交叉关系。但近年来一些司法解释却规定，“明知”包括“应知”。例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，走私主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。同样，最高人民法院2000年11月22日公布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。因而使得学界和司法实务界对于“明知”的含义产生较大的争议。

　　受贿罪专业刑事律师不赞同将“明知”仅仅理解为“明明知道”或“明确知道”。“必须坚持.明知不等于明说’的立场。这一做法的缺陷在于它对‘明知’限定过窄，多为狡猾的犯罪分子所利用，使得他们可以借口未被明确告诉而没有明知，从而逃避惩罚。”此外，不管将“明知”理解为“明明知道”还是“明确知道”，它都具有一定的倾向性，倾向于“知道”而不可能是“不知道”，加之“可能知道也可能不知道”是一个非常中性的用词，没什么倾向性，我们对许多事情都可以说“可能知道也可能不知道”，因此，受贿罪专业刑事律师的理解是“明知”只能相当于“肯定知道”和“很可能知道”两种，不应包括“可能知道也可能不知道”，更不应包括“很可能不知道”和“不可能知道”。

　　(三)“明显高于出资应得收益”主观上是否有错误认识问题

　　有学者主张，从认识因素上看，受贿行为人主观上应对以下几方面的内容有具体的认识：(1)对利用职务上的便利的“明知”，即明知索取或收受贿赂是利用其职务之便实施的，是以自己所担任的职务为条件的; (2)对财物性质的“明知”，即明知所索取或收受的财物是依法不能收的;(3)对“权钱交易”关系的“明知”，即明知其职务行为与所得财物之间存在一定的因果关系和对价性，他人给予财物是因其为之谋取利益或是期望通过其职务行为而从中获取利益;(4)对其行为的不法性质和社会危害性的“明知”。曾有学者认为，行为人必须明知其行为违背职务廉洁性。受贿罪专业刑事律师认为，此种主张过于强求，行为人的文化水平参差不齐，政治觉悟有高有低，只要他们对其行为的社会危害性有一个概括的认识，就应认定其具备了该认识因素，而不能强求他们对具体犯罪所侵犯的客体有准确的认识。①国家工作人员基于正当理由对收益来源与合理数额产生认识错误，即使其客观上接受明显高于出资应得收益的“利润”，也不能认定为受贿。

　　有学者认为，在“委托理财型受贿”中，一方面，期货、证券市场风云变幻，价格时时处于变动状态，缺乏专业知识的人不具有把握能力;另一方面，国家工作人员很可能缺乏证券方面的专业知识，并且其将资金委托给请托人理财后，资金完全脱离自己，其对资金的具体运作情况可能根本就不清楚，国家工作人员不知晓自己委托投资理财资金的实际盈亏情况的可能性是比较大的。而由于受贿犯罪是故意犯罪，如果行为人缺乏主观上的认识因素，即根本不知道自己收受了他人贿赂财物，则应阻却受贿犯罪的构成。所以，即便是国家工作人员委托理财所得收益与应得收益差异明显的情况下，如果行为人主观上确实不知道有此差异，认为是正当、合法收益而收受的，则可以排除其受贿犯罪故意，不能构成受贿犯罪。这种情况下，可能存在请托人片面行贿的情况，如请托人因为国家工作人员曾为自己公司谋取过利益，在国家工作人员委托其理财的资金实际亏损的情况下，为了表示答谢，欺骗国家工作人员，谎称委托投资理财已经取得丰厚收益，致使国家工作人员信以为真而收受其给予的“收益”，事后也未发现事实真相的，不应认定其受贿。当然，如果国家工作人员收受投资收益时与请托人之间心照不宣，都明白真相的，应以受贿认定。

　　依受贿罪专业刑事律师所见，上述国家工作人员对于自己超额获取请托人“投资收益”的认识，尽管会直接影响到其对行为危害社会结果的预见，但从本质而言显然属于受贿罪中对行为对象的明知。对于这种“明知”的证明，只要达到应当知道的程度即可。事实上，在国家工作人员应当知道“投资收益”存在的情况下，其对于自己超额获取请托人“投资收益”的行为的危害结果也已经达到了确实知道的程度，只不过有时仅存在行为人确知自己受贿危害结果发生的“可能性”认识情况而已。由此可见，国家工作人员对于自己超额获取请托人“投资收益”持概括性认识并不影响对其主观故意的认定，相反，其应当对高于“应得收益”的全部数额承担受贿罪的刑事责任。

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