今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事律师解读受贿罪所支付资金未实际用于投资，以“盈利”名义给，希望能帮助大家。

　　国家工作人员虽然实际出资，但是在请托人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受请托人以“盈利”名义给付财物的，国家工作人员能否认定为受贿，这在《办理受贿案件适用意见》制定过程中成为一个争议较大的问题。多数意见认为，对于此种情形的处理需持谨慎态度，其理由是：(1)委托理财在操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属。(2)收益回报无须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法在实践中的确存在。考虑到实际情况的复杂性，为避免客观归罪，《办理受贿案件适用意见》对此情形未作专门规定。不过，有学者对此持肯定态度，认为对于需要具备一定资质条件才能接受委托理财的，如果国家工作人员明知请托人根本不具备接受委托投资理财的条件，仍委托其进行理财，请托人未将国家工作人员出资用于委托理财的，却以投资理财收益的名义送“收益”，国家工作人员收受的，可考虑认定为受贿。

　　事实上，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，这也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。受贿数额应当以超出部分计算，即收益一银行同期利率×4。

　　受贿罪专业刑事律师认为，此种情形能否构成犯罪，还是应从受贿犯罪的实质分析。国家工作人员将投资款交于请托人后，该资金就被请托人所掌控和使用，作为出资方，不一定能够了解请托人是否将出资用于投资理财，或者用于何种形式的投资理财，也未必清楚请托人是否有投资理财的资质(事实上，现实生活中，许多人就是委托没有资质的个人或者单位为其理财的)。不能说请托人没有将国家工作人员的出资用于理财，或者请托人没有投资理财的资质，国家工作人员委托其理财而获取的收益就一定能构成受贿，关键是国家工作人员是否有受贿的故意。国家工作人员基于合理的事由，认为其索要或者获取的收益没有高于正常的投资收益，即使请托人没有将国家工作人员的投资用于理财，或者请托人没有理财的资质，国家工作人员也不应构成受贿犯罪;反之，国家工作人员明知其索要或者获取的收益明显高于正常的投资收益，且明知能够获得这一收益，是由于利用职务之便为他人谋利益的结果，不管请托人是否将国家工作人员的出资用于投资理财，都应作为受贿罪认定。

　　例如，被告人于某，某市政协副主席兼市计划委员会原主任(下称计委主任)。1995年11月，于某以其叔叔委托投资为名，向新疆德隆公司负责人唐某提出投资德隆公司，并拿出50万元交给唐某。于某自己起草投资入股证明，向唐某提出无期限索要每年30%(即每年15万元)的回报。唐某为感谢于某利用职务之便给予公司的帮助，同意于某的要求。该款实际上并未直接投入新疆德隆公司运营，而是由唐某个人使用了。1997年年初，唐某从个人掌握款项中支付于某第一笔回报时，于某以这50万元的投资款是借其台湾叔叔的及儿子上学需要花钱为由，要求每年多支付5万元。唐某迫于无奈，答应了于某每年支付40%(即每年20万元)回报的要求。从1997年元月至2003年4月，于某每年从新疆德隆公司收取投资回报20万元，7年共计140万元。1999年9月在上海，于某向上海德隆国际战略投资有限公司负责人提出投资50万元给德隆公司使用。该负责人为感谢于某利用职务之便给予新疆德隆公司的帮助并考虑到其地位，同意了于某的要求，答应给予20 010的回报率，并告知了新疆德隆公司负责人唐某。于某回到新疆后，将前期收到的德隆公司回报的50万元以其妻子的名义交给了德隆公司。2000年6月，于某在患病住院期间，为确保本人死后，德隆公司回报不变，书写了“投资德隆年固定收益20 010”的书面材料，由德隆公司唐某签字确认。从2000年到2002年，于某每年从新疆德隆公司收取回报10万元，共计30万元。

　　法院庭审时，于某的辩护律师认为，于某先后分两次交给新疆德隆公司共计100万元并收取回报的行为，是名为投资，实为借贷，回报款是借款利息。于某与新疆德隆公司间是平等的民事主体关系，经协商一致双方达成合意，所得回报利率也未超过同期银行利率的4倍，符合司法解释的规定，不能因为于某是行政领导与新疆德隆公司有工作往来，就将民间借贷利息认定是受贿所得，法律并不禁止公务人员通过民间借贷获取回报，因此，于某收受170万元回报是合法行为，不是犯罪。该市中级人民法院经审理后认定，于某利用职务之便，以借款、出国考察、领取董事费、购买飞机票等的名义，分7次收受他人贿赂款合计人民币714500元、美元1000元。故一审以于某犯受贿罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利2年。一审法院对检察机关指控的于某向新疆德隆公司“投资”100万元为手段，索取高额回报170万元的行为没有认定为犯罪。对此，公诉方该市人民检察院以一审法院没有认定170万元所谓的“投资款”为受贿款属于适用

　　法律错误，量刑畸轻为由，向自治区高级人民法院提出抗诉。高级人民法院支持了抗诉请求，认为于某市计委主任的职权和德隆公司之间形成管理者与被管理者的关系，其强制“投资”是为索取贿赂。自治区高级人民法院终审认定于某受贿人民币241. 45万元、美元1000元，以受贿罪判处于某无期徒刑，剥夺政治权利终身，同时对受贿所得予以追缴。

　　受贿罪专业刑事律师认为，被告人于某从德隆公司领取的170万元“回报款”，其性质属受贿款，应认定为于某受贿犯罪数额中的一部分。二审法院通过改判，将这170万元也认定为于某受贿数额并作为量刑的部分事实根据，无疑是正确的。主要理由是：

　　第一，正当的投资是平等主体间的民事行为。在本案中，于某因其具有市计委主任的职权，和德隆公司之间形成的不是平等主体间的关系，而是管理者与被管理者的关系。正常的投资行为是双方合意、意思表示一致的结果，而本案中的相关证据证明，这100万元投资、回报的具体内容是于某个人主动提出的，德隆公司只是被迫服从。德隆公司给100万元投资的“回报”的用意也是为了感谢于某的帮助而支付的酬谢款。正当的投资应当有合理的投资期限、投资项目，接受投资方也有接受投资的合法资格，而本案所谓投资从形式上和实际履行上均无确定的期限，直到案发为止，于某仍然在收取所谓的回报款;双方没有约定投资项目，100万元投资款根本没有用于德隆公司的任何项目上;回报款也不是从德隆公司投资利润中支付，而是从唐某个人掌握的款项中支付;德隆公司本身并未从事代客理财，即接受所谓投资的行为，是德隆公司下属有法人资格的子公司金新信托公司等法人在非法从事代客理财业务。于某明知这一点，却硬要将100万元“投资”到德隆公司，完全是因为其曾向德隆公司提供过很多“帮助”，德隆公司不敢拒绝其“投资”并支付报酬的要求。所以，170万元应该是名为投资回报款实为受贿款。

　　第二，从受贿罪构成的角度进行分析。根据《刑法》第385条规定，受贿罪构成的主体，是特殊主体即国家工作人员;犯罪侵犯的客体是复杂客体;犯罪的主观方面是直接故意;犯罪的客观方面是行为人利用职务上的便利，实施了索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案被告人于某的行为，符合受贿罪的主体、客体和主观方面构成要件，这是显而易见的，无须再分析。需要分析的是，被告人于某的行为，在客观方面是否符合受贿罪的构成要件。依据刑法规定和审判实践经验，判断被告人于某的行为在客观方面是否符合受贿罪的构成要件，要从三个方面进行分析：

　　一是分析其是否利用了职务上的便利。如上所述，被告人于某是某市计委主任，其为德隆公司投资的立项和投资调节税的交纳等事项给予过方便，而这正是于某利用自己计委主任这个职务范围内的权力所形成的便利条件。

　　二是分析其是否实施了索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。被告人于某领取德隆公司170万元，是以“投资”的名义获得的，而如上分析，其“投资”在民事法律上是不成立的。于某向德隆公司“投资”，只享有高额“回报”，而不承担任何风险，这种“投资”行为，实际上成为了其向德隆公司索取财物或者收受德隆公司财物的手段，是为了掩盖其受贿行为，逃避法律、逃避刑罚制裁所采用的一种行为方式。因此，于某从德隆公司领取170万元“回报”款，实质上是索取、收受他人财物的行为。

　　三是分析其是否为他人谋取利益。从本案事实中可以推定，被告人于某之所以要德隆公司接受其100万元的“投资”和给予其高额回报、不要其承担任何风险的条件，是因为其利用职务上的便利为德隆公司谋取了利益。这里的利益，有的可能是于某利用职务上的便利使德隆公司获得了积极利益，使德隆公司财产得以增加;有的可能是于某利用职务上的便利使德隆公司获得了消极利益，使德隆公司应减少的财产而没有减少。

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