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刑事辩护律师剖析非法经营罪的概念及构成要件
  • 发表时间:2019-03-15
  • 作者:南京刑事律师事务
  • 来源:南京刑事律师网

  一、非法经营罪的概念

  一九九七年《刑法》设立了非法经营罪,其作为一个具体罪名,无论是刑法学教材或者法学专著,以及研究该罪的学术论文,都试图对非法经营罪下一个最合适的定义。然而,九七年《刑法》是采取列举式的方式规定了非法经营罪的犯罪行为,因而刑法学界对非法经营罪的定义也出现了许多不同的观点,可谓百家争鸣、百花齐放。非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。我国《刑法》225 条对非法经营行为进行了列举,共有四项,其中第四项为兜底条款。该罪将空白罪状、兜底条款等汇集一身,其立法方式与刑法明确性相违背,这些要素相互交叉发挥作用, 各种问题也随之而来。无论从理论还是实践中的犯罪认定、法律适用及学界探讨等方面, 都带来了很大的阻碍。

  然而,我国刑法对非法经营罪概念之界定至今没有明确的规定。因此,自设立非法经营罪以来,学术界对该罪概念的争论愈演愈烈。九七年《刑法》颁布实施后,全国人大常委会、最高法、最高检也陆续出台了一系列立法解释、司法解释以及相关的刑法修正案,以期能更好的对我国司法实践中的非法经营行为做进一步的诠释。由于我国刑法对非法经营罪罪状采取的是列举的方式,因而其界限规范并不统一。给其下的定义也各不相同。归纳起来有以下几种:非法经营罪是由行为人实施的非法经营行为、是违反国家规定的经营行为、是行为人主观上故意从事不合法经营行为、是行为人客观上从事了非法经营行为。总而言之,学者们一致认为非法经营罪就是没有遵守法律规定或者违反法律规定,进行的市场经营活动,同时影响市场经济秩序稳定的行为。其对非法经营罪的看法都有相似之处,但都没有进行科学合理的定义,而是把重点放在了非法经营上, 与逻辑规则相违反。上述定义将非法经营罪的行为进行了简单的罗列,违背了定义本身要求的科学性、简洁性原则,显得冗长。加之定义生搬硬套“其他非法经营活动”此类条款,因而并未真正界定出非法经营罪的定义。分析以上观点均未能准确把握非法经营罪的性质,因而对司法实践中出现的一些疑难有争议的案件其不能准确把握从而提供有力的法律依据,司法人员办理案件也无参考可依。南京刑事律师认为对非法经营罪下定义应全面地体现该罪的本质属性,具有科学性、简洁性的特征,才较为妥当。

  二、非法经营罪的构成要件

  犯罪构成,考虑的是行为人实施的某一行为是否触犯刑法,是否构成犯罪的问题。我国刑法明确规定了犯罪构成,犯罪构成能够直接决定对一犯罪行为如何裁量刑罚,只有准确地把握好犯罪构成,才能对各种犯罪行为进行正确科学的处罚。对于非法经营罪来说,因为其规定界限相对模糊,加之堵截构成要件,导致其构成要件、违法性阻却、责任阻却、罪数问题等均具有独特性,从而导致司法机关在司法适用中难以准确认定。

  1.非法经营罪的犯罪主体

  非法经营罪的犯罪主体包括自然人和单位。这里的自然人是指一般主体,即所有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。在司法实践中,只有准确地判断出犯罪主体, 才能正确对其定罪量刑,也才能进一步实施惩戒。就本罪而言,其犯罪主体一般是年满16 周岁的自然人,只有在满足此前提条件的情况下,行为主体才需要承担与之相应的刑事责任,对其进行定罪量刑。在认定犯罪主体方面,该罪规定行为人在两年内因同样的非法经营行为受过两次以上行政处罚,又再次犯罪的,应以非法经营罪追究其刑事责任。南京刑事律师认为,此处不应成为入罪的特殊情形,从罪责刑相适应的原则出发,不能将受过行政处罚作为该罪犯罪主体的特殊情形,不能成为特定的主体身份。另外,在非法经营罪的犯罪主体是单位的情况下,犯罪是以单位的名义实施的,那必然会不同程度的影响到相关的自然人,使其犯罪主体的认定也具有兜底性的特征,我们认为,对犯罪主体的认定,要从非法经营罪的实行主体的行为类型来加以判断。

  2.非法经营罪的主观要件

  非法经营罪的主观方面是故意,一般是直接故意,当然,并不限于此。另是否要求该罪的行为人具有特殊的目的或动机,法律没有明确规定,可以忽略不计。但是,该罪是否仅限于直接故意,理论上有不同的观点,分为肯定说和否定说。肯定说认为,该罪应限于直接故意且具有非法谋取利益的动机;而否定说则认为,该罪的主观方面也应包含间接故意,即只要行为人对其行为性质及危害具有主观上的明知即可,至于是否有谋取利益等动机,则在所不问。即犯罪主体明知其自身行为具有相应的社会危害性仍然为之。当然如果行为主体对其行为的危害性并不明确,非法目的不甚明晰,就无法判断其是否构成非法经营罪。当然,如果要求行为人对危害结果有明确的意愿,无疑会加大司法实践中的证明难度,导致放纵犯罪。在司法实践中,一个行为人即使主观上没有直接实施非法经营的行为,但如果其在其指使的情况下实施的,只要其主观上明知,就可以认定其具有主观上的故意,且不限于直接故意。

  3.非法经营罪的犯罪客体

  非法经营罪破坏的是社会主义市场经济秩序,因而其犯罪客体也与之相联系。当然对于该罪的犯罪客体,学界有不同的观点,例如“市场经济秩序说”、“市场秩序说” 等等。当然这些观点有其可取之处,但是也不同程度的体现出其局限性。随着我国全面推进深化改革,国家逐渐减少了对市场的干预,法律的保护功能也进一步增强,因而, 非法经营罪侵犯的法益不再限定于市场管理或许可制度等方面,应广泛涵盖市场准入、宏观调控制度、公平的市场交易秩序等。

  对于非法经营罪客体的确定,首先从我国当前经济体制出发,前提条件是有相关的市场经营活动。我们认为要准确地认定非法经营罪前提是把握基本内涵,从而为定罪量刑提供法律依据。非法经营罪的犯罪客体不应限于某一方面,从本罪的犯罪客体与犯罪对象的辩证关系看,也可以看出本罪的犯罪客体应该是比较宽泛的。其中“其他限制买卖的物品”内容非常广泛,不管如何限制都容易造成扩大解释,因为并不是所有未获经营许可的物品都是其他限制买卖的物品。因此有必要在法律或者行政法规中作出明文规定,避免以偏概全。

  4.非法经营罪的客观要件

  非法经营罪的客观要件,是指违反国家规定,情节严重,具有可罚性的非法经营行为。非法经营罪的罪状作为准确有效判断非法经营罪的依据,在我国刑法中有具体规定, 主要表现在以下几个方面:

  (1)违反国家规定

  违反国家规定是一个空白罪状,应按照相关的法理来进行解释。从我国刑法第九十六条的规定可以看出,凡是没有遵守法律、法规的行为,都属于违法行为。因为我国经济正高速发展,与之相应的会对国家专营或者垄断行业的范围、内容做相应的调整和规范,且应遵循相关的原则,对一些与该罪构成要件不相符的行为按无罪认定。 因为刑法未对违反国家规定进行补充规范,因而在司法实践中就需要由其他部门法规范来进行补充,但如果补充规范数量过多,也会不同程度将空白罪状的外延缩小,限制其功能的发挥。

  (2)从事非法经营活动

  自从九七年《刑法》出台以后,如何认定非法经营罪的表现形式,在司法解释中也有具体体现,并做了进一步的相关规定。使之在司法实践中操作起来更科学合理。从语义上来看,非法,就是指违反法律,不受法律保护;经营,是一种经济活动,其目的是为了追求某种经济利益。在实际的司法适用中,也对司法机关转变执法理念和执法方式提出了新要求,要统筹兼顾、与时俱进,与案件的实际情况紧密联系,从而正确适用本罪。

  (3)扰乱市场秩序情节严重的行为

  非法经营罪在刑法中,是以“情节严重”为构成要件,即所谓的罪量要素。“情节严重”会影响犯罪类型的分类,我国刑法一般倾向于通过司法解释,尽可能将情节严重予以细化和明确,这样也有利于保护司法的操作性和确定性。我国对非法经营罪的司法解释中,对“情节严重”的规定因行为类型而变化,即使是非法经营国家专营、专卖的产品,对“情节严重”的把握程度也不尽相同。这种罪量标准的差异,也片面的反映出非法经营罪的“口袋罪”特征及堵截要件的涵盖程度,因而对于不同的行为类型在堵截构成要件中都应区别对待。刑事辩护律师剖析非法经营罪的概念及构成要件作者南京刑事律师姬传生,网址http://www.wqlsw.cn/gcyj/3410.html

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