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非法行医罪的犯罪主体范围
  • 发表时间:2019-02-08
  • 作者:南京刑事律师事务
  • 来源:刑事律师网

  1.“三超”执业医生的主体资格认定

  根据我国的执业医师法的有关规定,执业医师必须在注册的执业地点、执业类别和执业范围内从事医疗行为。医疗从业者如果超出规定范围,开展医疗活动,是否属于非法行医?“三超”执业医生的主体资格应当如何进行司法认定?有学者认为,刑法中规定的“未取得医生执业资格的人”指的是未取得医师资格和医师执业资格的人,只要取得了这两个资格证书,就不应当成为本罪的犯罪主体。我们可以从医师职业资格规定的三个条件进行分析。首先关于执业医师的执业地点。南京刑事律师认为医师的执业资格,在满足专科医疗资质条件下,医疗行为地点即使超过规定的范围,也不属于非法行医,不能认定为本罪的主体。因为刑法的原意是要求针对没有专科医疗资质水平的医师,防止进行不专业不准确的治疗行为对法益进行侵害。我国幅员辽阔,经济落后的地区医疗水平、医疗条件滞后,受过正规医学培训的医务人员更是紧缺。发达地区的医院经常派出经验丰富、技术高超的医师前往医疗资源匮乏的地区,开展医疗帮扶和医疗公益的活动。医疗地点的变化并不影响医疗从业者本身的技术水平和技术要求,如果以此来对行为人进行刑法处罚,过于严厉苛刻。根据我国卫生部下发的《医师外出会诊管理暂行规定》中的有关规定,执业医师在超出执业地点范围内的其他特定地点进行执业范围内的医疗活动必须经由所在医疗机构审批同意方可进行。可以看出在经过批准同意后的超出执业地点范围开展的医疗行为,一定不是本罪的犯罪主体。未经批准擅自外出会诊的行为,违反了监督管理的规定,是行政规章制度所禁止的行为,但该规定只是我国为了更好地管理医疗卫生的行政手段。另外,在意外突发事件中,具有医师执业资格的人采取的紧急救护行为,是为了在千钧一发的紧急关头,为挽救被救护者的生命采取的紧急措施。如果仅因为此紧急医疗救护措施发生地为非注册地,而将行为人列为非法行医罪的犯罪主体,那么在现实中就无人敢伸出援手进行施救。这与治病救人的医学道义上以及立法初衷的积极意义是背道而驰的。为了避免任意扩大刑事处罚的范围,根据我国宽严相济的刑事政策,从刑法的立法原意出发,南京刑事律师认为对于这种情况只需要在行政管理办法中进行约束更为合理,避免行政管理与刑罚的交叉重复。

  其次医师故意超出执业类别或者执业范围,从事医疗活动的,南京刑事律师认为应该认定为本罪的犯罪主体。医学具有专业性、科学性、严谨性的特点。专业考试的条件、范围都是有严格限制的。根据我国执业医师的执业类别可分为临床、中医、口腔和公共卫生。从业者只有在参加了其中某一类别的考试,权威机构进行考核认证后,才能对这一类别,这一范围的技术水平作出检测和评定。而没有参加的考试类别,其医疗技能是没有得到专业权威的认可的。也就是说参加医师资格考试和执业医师资格考试,本身就具有一定的专项性。对于非专业范围,其技术水平和从业资格并没有得到国家权威机构的认可。医师一旦在超出规定的执业类别或者执业范围内开展医疗行为,也就等同与在其不专不会的领域内开展医疗行为,如果不加制止,将对患者和社会产生极大的安全隐患和危害,扰乱了正常的医疗管理秩序。例如口腔科的专业执业医师如果给患者进行中医针灸、点穴、放血等中医诊疗,就属于典型的超出执业类别的诊疗行为,行为人并没有中医专业的知识和技术,违规超范围行医,对患者的身体健康甚至生命都将带来极大威胁。由于这种情况与一般的犯罪主体所能造成的法益侵害后果相当,南京刑事律师认为应当认定为非法行医罪的犯罪主体。

  综上所述,对于“三超”执业医师应当划分为,执业医师在超出执业地点范围内开展医疗活动的,不认定为非法行医罪的犯罪主体;执业医师在超出执业类别或执业范围内开展医疗活动的,应当认定为非法行医罪的犯罪主体。当然经相关部门特许批准的可以除外。因为医学领域还存在着许多未解的难题,医学界攻坚克难为的是更好的服务于人类的健康和生命的探索,不同专科医师对于疑难杂症的进行跨类别和范围的会诊和探讨,有助于更好地解决患者饱受疾病的痛苦和促进人类医学的进步。这种情形下,应当从法律原则和实际需求的角度出发,不应列入非法行医罪的主体行列。

  2. 实习医生的主体资格认定

  只有对实习医生的主体资格准确认定后,才能对其在医疗行为过程中的过错选择正确 的处罚标准。实习医生一般是指从医学院校毕业后,尚未取得执业医师资格证的,安排在 医疗机构中从事医疗工作的学生。也就是说实习医生是受过医学知识教育的人,但尚未取 得医师资格或者尚未取得执业医师资格,在医疗机构中从事相关医疗工作。由此可见,实 习医生在专业技能、临床实践经验是有所欠缺的。如果仅从刑法中“未取得医生执业资格 的人”的字面意思理解,实习医生从事医疗工作,符合非法行医罪的犯罪主体条件。由于 实习医生的身份特殊,目前无论是在刑法还是在行政法规、行政管理办法等规章制度中, 都没有明确规定实习医生在医疗事故中所承担的法律责任地位。无论在学术界还是司法界, 对实习医生在医疗行为过程中产生的医疗事故过错如何认定其主体性质,都没有一个统一 的结论。主要争议观点有以下 2 种:

  (1)有人认为,根据执业医师法的相关规定医生从事医疗活动,必须经过注册取得医师执业资格,否则不得行医。由此可得,实习医生在医疗机构中,独立从事医疗活动, 造成医疗事故情节严重的,构成非法行医罪。在此种情况下,实习医生应该认定为非法行医罪的犯罪主体。

  (2)有人认为,实习医生在医疗机构中参与医疗诊断行为,并不是简单的个人行为, 而是由实习医生在具有医师执业资格的医生老师的指导下进行的行为。因此,只要指导老师具有合法的医师执业资格,那么该实习医生就属于在合法授权的范围内下,进行的医疗行为。因此,不应该认定为非法行医罪的犯罪主体。

  医学实习生、临床在读的硕士和博士,这类群体是在医疗行为中的特殊存在,其临床医疗实践行为在刑法中应当如何认定其法律主体地位争议较大,南京刑事律师认为产生争议的原因主要有两个方面:

  一方面无论是在《中华人民共和国执业医师法》还是在《医疗机构管理条例》中都没有明确实习医生在医疗活动中的权利和界限,对规范其参与诊疗活动缺乏有效的监管,职能参照对执业医师的部分法规来执行。《执业医师法》中规定:“具有高等学校医学专业本科以上学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的;取得执业助理医师执业证书后,具有高等学校医学专科学历,在医疗、预防、保健机构中工作满二年的;具有中等专业学校医学专业学历,在医疗、预防、保健机构中工作满五年的。”可以参加执业医师资格考试。所以在校的医学学生不能直接参与执业医师资格考试,必须参与临床实习实践,才能符合参加执业医师资格考试条件。实习医生与执业医生无论是从技能经验还是合法资质上,都是存在很大差距的,因此这种参照办法不能全部照搬,但又没有明确的法规办法适用,从而导致实习医生在参与临床诊疗实践产生局限性。

  另一方面实习医生在临床实践中的诊疗行为的定性问题十分模糊。国家卫生部在《关于医学生毕业后暂未取得医生资格从事诊疗活动有关问题的批复》(以下称批复)中指出: “医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的,可以在执业医师指导下进行临床实习,但不得独立从事临床活动,包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的,按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理;造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》处理”。《执业医师法》和《医疗事故处理条例》都有专门针对未取得医师资格的医学专业毕业生,违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的处罚机制。因此有观点认为,实习医生参与诊疗实践出现的违规行为和危害后果,就应当被认定为非法行医罪。由于实习医生的具体诊疗实践存在个体差异,学术研究和司法实践之间存在着模糊界限,造成对实习医生的主体资格认定产生争议较大。

  南京刑事律师认为要准确认定实习医生的主体资格,可以先从分析临床实习活动的特征来分析:

  (1)合法性。实习医生参与临床实习工作既是从事医疗活动的法定义务也是作为医学毕业生参与医疗实践的权利。根据《执业医师法》规定,医学学生必须在医疗、保健和预防机构进行实习满法定年限后,才可以申请医师执业资格考试。也就是说临床实习是从业者的法定必经之路。

  (2)非盈利性。实习医生的参与医疗活动,不是为了获得报酬,而是由教育主管部门批准许可的一项社会活动,是医学学生将在学校学习到的医学科学转化为为社会医疗事业服务的有效途径,是将理论知识转化为社会成果的重要手段,是国家发展医学科学的重要组成部分。

  (3)必要性。没有实践就没有发言权。任何理论的科学性都要通过实践来印证。医学作为一门科学性极强的学科,必须要通过医疗实践来证明。实习医生仅仅拥有的是医学理论知识,而如何服务于患者、如何服务于社会,必须通过参与医疗实践来获得经验和结果。医学行为直接关系到人的身体健康和生命安全,是民生事业的重要组成部门,不可马虎大意,不可纸上谈兵,不可不切实际。因此要成为一名合格的医生,必须在独立从事医疗行为前积累实践经验,从而获得从业资质。

  (4)非独立性。实习医生在医疗机构展开诊疗行为过程中,不是单独个体。首先, 实习医生必须获得该医疗机构的批准,同意其在该单位开展实习活动。其次,《批复》中已经明确规定:“医学实习生医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的,可以在执业医师指导下进行临床实习,但不得独立从事临床活动,包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书”。所以这种诊疗行为不是单独的实习医生的个体行为,而是实习医生、医疗机构和指导医师结合的一个有机整体。实习医生的职业行为是在医疗机构的监督下、执业医师的指导下进行的。因此实习医生不应当成为发生医疗损害事故中的责任主体。

  综上所述,南京刑事律师认为实习医生是根据我国医学教育体制和临床实验管理机制,对医学学生在正式成为执业医师前进行的临床诊疗训练,其行为实质不属于完整独立意义上的医疗行为,因此不应认定为非法行医罪的犯罪主体。

  3.医疗美容整形的主体资格认定

  随着社会经济的进步和发展,人们对精神生活的追求已经不再满足与简单的基本层面, 开始对个人外形美丽更加关注,美容整形成为了一种热烈追捧的时尚需求和消费。医疗美 容整形作为医疗行业中的一个特殊部门,近几年发展势头迅猛,在这类医学快速进入人们 生活视野的同时,带来的各种问题也接踵而至,存在很多机构超范围行医,无证行医的现 象,医疗机构良莠不齐,医患纠纷层出不穷,明确好医疗美容整形医疗人员的主体资格认 定,对解决非法行医罪的疑难问题具有重要意义。

  目前社会上对美容的区分存在模糊的界限。根据我国《医疗美容业服务管理办法》的有关规定,将美容服务分为生活美容和医疗美容。医疗美容之所以与生活美容区分开来, 是由其技术层面有本质上的区别。规定指出,医疗美容属于医疗行为,其经营机构必须按照对普通医疗机构管理的标准进行管理。也就是说,在该机构从事医疗整形美容的医师, 也必须按照普通医疗机构的执业医师的从业标准来进行规范。那么,从事医疗整形美容的医师,也就必须要求获得医师资格和医师执业资格作为从业资格的基本前提。

  因此,我们按照以下两点来对医疗美容整形的主体资格进行认定:

  (1)开展医疗美容整形服务的机构,必须在行政管理部门进行合法登记,获得经营许可证,在登记注册规定的内容范围内进行经营。如果该机构超出登记注册范围,擅自开展医疗美容整形的项目,则行为人无论有无从业的相关资质,都属于“医师故意超出执业类别或者执业范围”的医疗行为,可认定为非法行医罪的犯罪主体。

  (2)医疗美容整形,同样需要具备相关的医学药理知识和技术水平,所以医疗美容整形项目的实施者必须是具有医师执业资格和满足《医疗美容业服务管理办法》规定的必备资格条件的医师,或者实施者必须在具有医师执业资格的医生的指导下进行,整个医疗行为由具有医师执业资格的医生和机构负主要责任。否则,行为人应当认定为非法行医罪的犯罪主体,其机构负责人构成非法行医罪的共同正犯。

  综上所述,在这个新兴的医疗行业中,由于其从事特殊的医疗活动,行为人只要不具 有执业医师资格,并且没有在具有资质的医师的指导下单独实施医疗美容整形行为的,无 论其所在医疗美容整形机构是否具有合法资质,完全可以成为非法行医罪适格的犯罪主体。如果行为人具有执业医师资格,但是在医疗美容整形机构中超注册范围执业的,则行为人和该机构的负责人可以认定为非法行医罪的犯罪主体。

  面对眼花缭乱的医疗美容整形项目,患者容易受到夸大其词的广告蛊惑,而难以对其资质和真伪进行辨认。这些机构的管理缺位,从业人员的资质和技能水平也是参差不齐, 医疗事故频现,患者的维权之路更是十分艰难。准确认定医疗美容整形从业者在事故中的非法行医罪的主体资格,对我国规范行业发展和管理,打击违法犯罪有着重要意义。

  4. 乡村医生的主体资格认定

  《解释》中规定,从事乡村医疗活动的,必须具备《乡村医生执业证书》,如果行为人不符合这个要求,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。行为人应当被认定为非法行医罪的犯罪主体。

  我国幅员辽阔,经济发展水平不均衡,偏远地区的医疗资源十分紧缺。先进的医疗设备、丰富的医护人才资源、充分的医学信息都集中在城市等发达地区,而农村偏远地区各种医疗资源相对滞后,医疗条件和医疗需求无法匹配,医疗观念也相对落后。乡村医生的概念由来已久,这是我国社会历史的发展所衍生的以满足农村偏远地区群众对医疗卫生需求的必然产物。该地区的群众对医生是否具有行医资质的要求偏低。乡村医生的医疗水平与发达城区相比,存在着较大差距,主要有以下几种原因:

  (1)一般受过正规高等教育的医学学生毕业后,大量人才涌入到经济发达的城市或者是城镇。农村地理位置偏远,经济发展落后,现代化水平低,从业者薪酬待遇低,工作上升空间窄,生活水平难以提高,除非是本地农村出出身的学生,否则极少有人愿意在这里从事医疗服务工作。因此,农村的医疗人才资源得不到储备,大多数是一些以师承方式学习医学或者经多年实践医术确有专长的“郎中”承担着农村民间医疗工作。

  (2)经济发展落后,先进的医疗设备缺乏资金和操作人才的支持,使得乡村医生没有先进医疗设备的辅助,只能处理一些简单的基础常见的疾病。一旦有患者需要进行一些高仪器的检查化验等,他们就会前往城镇以上的大医院进行。因此,乡村医生医疗的疾病范围也较为有限。

  面对乡村医生执业具有执业地点特定性、目标人群特定性的特点,国家为了给农村的居民提供合格合法医疗服务,提高国民的身体素质,保障民生,对乡村执业医生的要求不那么严苛,只需要取得乡村医生执业证书进行注册登记,就可以在特定地点面向特定群体提供医疗服务。而各地区的卫生行政部门根据本地区的实际情况,也出台了一些地方管理细则以规范农村医疗秩序。例如《广西壮族自治区乡村医生从业管理办法》从乡村医生人才储备、医师执业资格考试、考核培训、提升待遇、奖惩措施等方面进行了与本地区情况相符合的管理办法。

  因此,存在没有经过正规系统教育培训从而获得医生执业资格证书的乡村医生,常年在乡村从事医疗服务。从我国国情的现实出发,国家对乡村医生的执业要求也就没有那么严苛。《乡村医生从业管理办法》中规定“本办法适用于没有获得执业医师资格和执业助理医师资格,在村级医疗卫生机构注册参与预防、保健和一般医疗诊疗活动的乡村医生”、“本办法公布之前的乡村医生,已经取得县级以上卫生行政部门办法乡村医生的证书,并具备以下条件之一的,可向县级卫生行政部门申请从事的乡村医生执业注册,取得执业证书后,可以亟需在村级医疗卫生机构中执业”。因此,从事乡村医疗活动的乡村医生,必须完成乡村医生执业注册。如果没有按照上述规定,合法取得乡村医生执业证书,进行执业注册,那么可以认定为非法行医罪的犯罪主体。

  5. 黑诊所中的“假医生”、“游医”的主体资格认定

  随着国家改革开放,允许民间开办民营的医疗卫生机构,许多具有资质的诊所、私人医院帮助解决更多患者的医疗需求,在很大程度上,缓解了看病难的困境。医疗卫生是民生工程,任何时候,都会存在受疾病困扰的人,医疗服务一直处于供不应求的状态。不法分子瞄准了这个行业有利可图,违法开办“黑诊所”,给患者的身体健康的生命安全带来极大危害,也严重扰乱了社会公共卫生秩序。所谓“黑诊所”,是只该机构没有经过法定的登记批准注册,没有取得《医疗机构执业许可证》,不具备合法的经营资质。“黑诊所” 卫生设备环境差,药品来源与非法渠道。在诊所里行医的“医生”没有医师执业资格证, 有些甚至连医师资格都没有。尽管国家卫生行政部门、司法执法部门在整治“黑诊所”问题上重点打击,但仍然有人铤而走险,非法行医屡禁不止。

  “游医”行医的情况并不鲜见。通常简单的桌椅板凳,摆放些所谓的草药、药酒等再铺垫一张写着“祖传秘方”的医疗广告,以这种路边摊的方式游走在市集里。这种“游医”也被称之为“江湖郎中”、“跑江湖”、“神医”。“游医”并没有取得医生执业资格,却自称有祖传秘方可医治各种疑难杂症或者有“秘术”可以驱邪治疾。很多群众一心只想摆脱病痛折磨,容易听信夸大宣传、虚假宣传甚至是诈骗,对其是否科学,是否合法等不与关注, 对这类“神医”趋之若鹜。这些游医属于无合法资质、无固定场所、无安全保障的三无人员,患者在此就诊治疗,轻则贻误治疗,重则损害身体健康甚至是生命。一旦发生危害后果,游医溜之大吉,患者无法维权。

  综上所述,黑诊所的“假医生”和江湖“游医”,都属于没有取得医生执业资格的人, 完全符合非法行医罪的犯罪主体标准。南京刑事律师认为,二者不仅对患者的身体健康和生命安全带来极大威胁,对社会公共卫生秩序的管理带来危害,是非法行医罪的重点打击对象。

首席南京刑事律师18652978111
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