今天南京刑事律师网的刑事咨询律师带来主题是关于：刑事辩护律师解析侵占罪的客观方面，希望能帮助大家。

　　刑事辩护律师解析侵占罪的客观方面

　　侵占罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。在侵占罪客观方面的认定中应当注意以下几个问题：

　　(一)行为人通过正当、善意、合法的手段合法占有他人财物

　　这是构成侵占罪的前提条件，也是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物本身就具有非法性，则不可能构成本罪。根据《刑法》的规定，只限于以下列三种手段而获得对他人财物的占有：

　　1.代为保管。对《刑法》第270条规定的“代为保管”之“保管”的理解存在分歧。最狭义地讲，代为保管，是指基于《合同法》第十九章规定的保管合同而代为保管的他人财物。但如此理解“保管”显然过于狭窄。南京刑事律师认为应当作广义理解，即既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其保管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种合同(如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等)而持有代为保管。正如王作富教授所指出的那样，“代为保管”并不以存在委托关系为限，还包括基于租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等合同关系或其他关系而形成的对他人财物的管理状态。但需要指出的是，因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于侵占罪的代为保管。行为人如果因职务或工作上的关系将代为保管的财物非法占为已有的，不构成侵占罪，而构成贪污罪或职务侵占罪。

　　2.捡拾他人的遗忘物。遗忘物的认定应当注意以下情况不能认定为捡拾他人遗忘物：第一，遗失于归被害人支配控制(所有或者占有)的与外界相对封闭的场所的财物，如主人遗失在其家中卫生间的手机、所有人丢失于自家院中的钱包等。第二，被害人有意暂时放置于其无支配控制权的场所的财物，如进入商场购物时放置于商场门口的摩托车、上厕所时停放于马路边的自行车。以上两种情形下的财物都不能认为被害人已经丧失了对财物的占有。行为人拿走这些财物的，通常应以盗窃罪论处。

　　3.发掘得到他人的埋藏物。但仅限于以正当、善意、合法的方式获得。例如，在锄地种菜的时候发现埋藏物。如果以非法的方式发掘埋藏物而占有的，如盗掘他人埋在坟墓中的财物，或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到的，就不构成侵占罪，而应以盗窃罪等犯罪论处。

　　(二)非法占为已有

　　所谓占为已有，是指将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以使用、收益和处分，如将财物出售、赠与、出租、消费、抵债、设定抵押。但处分方式中不包括故意毁坏，故意毁坏的，应当以故意毁坏财物罪论处。正是从保管的意思转化为所有的意思，导致其占有行为的性质从合法转化为非法。需要指出的是，这里的“占为已有”是针对行为人在主观上产生非法据为已有的意图后其对财物占有的性质而言的，并不必是行为人主观意图归其自己所有(也可以是意图侵占归第三人所有)，也不必在客观上最终归行为人自己占有该财物(也可以是第三人占有)。“非法占为已有”与“拒不交还”是互为表里的关系。

　　(三)拒不交还

　　所谓拒不交还，是指依法、依约应当将他人的财物交出或者退还而拒不交出或者退还的。拒不交还的具体表现形式多种多样：财物所有人明确提出交还并有证据证明该财物归其所有，但行为人仍视而不见，明确表示不予归还;虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还;采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;携带财物逃往他乡而拒不归还;已经非法处分而拒不追回或者赔偿;等等。“拒不交出或者退还”也是表征行为人具有非法占有该财物目的的重要客观依据。在“拒不交出或者退还”的认定中有五个值得注意的具体问题：

　　1.侵占罪中的“拒不交出或者退还”是犯罪构成要件还是处罚条件?南京刑事律师认为，应当视为客观方面的犯罪构成要件。本罪毕竟是一个较轻的犯罪，其处罚范围太宽不妥。

　　2.“拒不交出或者退还”是否仅限于拒不交出或者拒不退还原物?南京刑事律师认为，这应当视原物客观上能否返还、被害人的态度以及侵占财物的性质而定。如果原物客观上无法返还的，不必返还原物，如果行为人愿意赔偿相等价值的款物的，就不应认定为“拒不交出或者退还”;不愿意赔偿的，视为“拒不交出或者退还”。如果客观上可以返还原物的，但被害人同意接受以其他款物进行赔偿的，也不应当视为“拒不交出或者退还”。如果客观上可以返还原物，行为人不愿意返还原物但愿意赔偿相等价值的其他款物，可是被害人执意要求必须返还原物的，则要视原物的性质而定，原物为民法上的种类物的，不视为“拒不交出或者退还”;原物为民法上的特定物的，应当视为“拒不交出或者退还”。

　　3.“拒不交出或者退还”是否包括主观上想交还但客观上无能力交还?客观上无能力交还，是指行为人在将自己占有的他人之物处分之后，虽然主观上愿意对所有权人或占有权人进行补偿，但在客观上却不能返还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿。在这种情况下能否视为“拒不交出或者退还”而以侵占罪论处?南京刑事律师认为，在这种情况下，如果有证据证明行为人处分他人财物时主观上具有补偿(包括在将来进行补偿)愿望的，尽管后来已无偿还能力，也不应认为是“拒不交出或者退还”，只有对那些在处分他人财物时主观上不想偿还，客观上无偿还能力的，才能认定为“拒不交出或者退还”。但需要注意的是，这是指行为时而言的，被告人必须有充分的证据证明其当时有归还的意思，轻易认定将会导致被告人均以此为由为己开脱。

　　4.“拒不交出或者退还”，是行为人主观具有这种意思并且客观上不交还即可，还是必须向财物所有人、占有人及其代理人表达这种意思?南京刑事律师认为，“拒不交出或者退还”是不作为，既不要求行为人对财物所有人、占有人及其代理人实施某种客观上的有形力量以抗拒其取回财物，也不要求行为人明确地向财物所有人、占有人及其代理人表达拒绝交还的意思。只要从行为人的客观行为中可以推断出其具有“拒不交出或者退还”的意思，并且客观上没有退还或者没有交出的，就可以认定其“拒不交出或者退还”。例如，行为人将代为保管的他人财物转卖给第三人然后逃往外地长期藏匿的，即使行为人没有向被害人明确地表达不归还的意思，也不影响认定其符合侵占罪的客观方面要件。

　　5.“拒不交出或者退还”的时间如何限定。既可以是行为人自始至终拒绝退还，也可以是曾经拒绝退还但后来同意退还。在实践中，对“拒不交出”有三种不同理解：①第一种观点认为只要财物所有人有证据证明该财物为其所有，并向侵占行为人提出交还的要求，侵占行为人拒绝交出的，即构成“拒不交出”，而不论其最终是否把财物交出。第二种观点认为只有侵占行为人在财物所有人向人民法院提出自诉或者向公安机关报案而被立案之前仍然不交出财物的，才构成“拒不交出”，如果在财物所有人提出自诉之前交出财物的，则不能认为是“拒不交出”。第三种观点认为只有侵占行为人在财物所有人提起自诉之后、人民法院作出处理之前仍不交出财物的，才构成“拒不交出”，如果在这个期间交出的，则不能认为是“拒不交出”。南京刑事律师认为，第二种观点是比较合理的。第一种观点处罚范围太宽，第三种观点不利于保护被害人的利益，不合理地加大被害人索回财物维护合法权益的成本，也不能防止被告人利用被害人不愿诉讼的心态而有恃无恐。当然，侵占行为人在财物所有人提起自诉之后、人民法院作出处理之前交出遗忘物的，虽然已经齐备侵占罪客观方面的条件，但如果综合全案属于情节显著轻微、危害不大的，不以犯罪论处;如果自诉人撤诉的，自然也不以犯罪论处。

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