今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：销售侵权复制品罪的主体与主观方面，希望能帮助大家。

　　本罪主体与侵犯著作权罪的主体一致，都是一般主体，自然人和单位都可构成。自然人是指年满16周岁、具有刑事责任能力的人。依《刑法》第30条之规定，单位则包括公司、企业、事业单位、机关和团体。1999年6月25日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条对单位的范围予以了进一步的明确，该条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”值得一提的是，本罪主体应该是指侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，如果是侵权复制品制作者自己实施销售行为的，其仅构成侵犯著作权罪。

　　与侵犯著作权罪一样，本罪在主观方面也表现为故意，并以营利为目的，也即行为人明知或应知自己所销售的是侵权复制品，并明知该行为会侵害他人著作权或与著作权相关的权益，同时行为人在主观上对这种结果的发生予以积极追求。另外，就主观的超过要素方面，行为人主观上还须具备营利的目的。就故意来说，相对比较容易理解，这里应重点予以明确的是关于本罪的双重明知问题及主观的超过要素问题。

　　(一)关于双重明知问题

　　《刑法》第218条要求本罪行为人在主观上应具备双重明知，即既要明知其销售的是侵权复制品，同时还须明知其行为会发生危害社会的结果。前一明知，是《刑法》第14条所规定的认识因素，后一明知，即事实明知。在实践中，本罪行为人明知其所销售的物品为侵权复制品的时间有先有后，所谓先，又可以称为事前明知;所谓后，又可以称为事后明知。而这里的事前与事后，是相对于本罪的上游罪即侵犯著作权犯罪行为而言。这也就是说，有的(而且可以说是多数)行为人，实际上是在侵犯著作权者非法侵权复制他人作品时，便已经与该侵权人达成了“你复制，我为你销售”的犯罪合意。有鉴于此，就一般意义看，双方实际上业已形成表现为对合犯的共同犯罪关系了。但由于《刑法》第217、218条的特别规定，此类行为被分成了两种不同的犯罪——侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。而事后明知者，仅是在上游罪行为人之侵权复制行为实施完毕、在进货过程之中或货物抵达之后才发现该货物为侵权复制品。根据《刑法》第218条的规定，此类行为仍然构成本条主观不法要素所要求的事实明知。然而，从主观恶性和人身危险性角度看，事前明知者之恶性显然大于事后明知者，因而至少在量刑过程中，宜将此类“事前明知”情节视作量刑过程之中的酌定从重处罚情节。

　　(二)关于主观的超过要素问题

　　正如本书第五章所述，“以营利为目的”应属本罪的主观的超过要素，其并不需要外在化与现实化。在实践中存在的问题是：有论者认为，本罪关于营利目的的规定过于狭窄，建议除“营利目的”外，增设“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述;也有论者主张取消作为“定罪情节”的营利目的的规定，仅将“营利目的”设置成为侵犯著作权类犯罪的“情节加重犯”足以。之所以形成上述观点，主要是基于以下理由：一是取证难。因为主观目的与客观行为之间在证明难度上存在巨大差异。客观行为可基于其本身所造成的结果或行为本身的性质予以认定，其是表现于外部的;而主观目的则深藏于行为人内心，并不易为人察觉，或者即便察觉也往往难以寻求到与之相关的证据予以佐证。因此，可能出现人为地扩大犯罪逃脱刑罚打击概率的情况。二是社会发展的需要。随着科学技术的发展、社会的进步，在销售侵权复制品犯罪的司法实践中，也逐步出现了除营利以外的其他目的的情形，此时，如果单就行为性质来说，这种基于非营利目的的行为所具有的社会危害性与基于营利目的的行为的法益侵害性并无质的区别，而刑法却独将营利目的作为犯罪构成要件，似乎有放纵犯罪之嫌。同时，从其他国家的相关法律规定来看，美国、德国、日本、意大利等均未将营利目的作为本罪构成要件，故从与国际趋势保持一致的角度，也应主张废除营利目的的构成要件要素地位或至少应扩张主观的超过要素范围。

　　笔者认为，我国《刑法》不仅应保留销售侵权复制品罪“以营利为目的”这一主观超过要素，同时亦不应轻易扩张主观的超过要素范围。其理由如下：一是基于区分罪与非罪的需要。作为刑法所规定的犯罪，其必定应是具备应受刑罚处罚的社会危害性的行为，因此，其必然有一定的范围限制，单纯地符合《著作权法》规定的一般侵权行为本身在危害程度上并未达到应受刑罚处罚的程度。故立法者在刑法中增设一类要素，即以营利为目的要素，如果不具有该种主观的超过要素，则行为人的行为对法益的侵犯性就不可能达到应受刑罚处罚的严重程度。对这类行为，我们便只能依据民事或行政法律规范予以处断，而不能人为地对犯罪圈予以扩大。营利目的不仅说明行为人的主观恶性深，而且说明行为对法益的侵犯程度重。因为营利目的驱使行为人更积极主动和反复继续地实施侵犯著作权的行为，而且导致行为人扩大犯罪规模和加重法益侵害结果。二是基于对“取证难”观念的反驳的考虑。应该说，“取证难”的问题绝非仅仅存在于此一个罪的设置中，而是现行《刑法》所有的营利型目的犯都不可避免地会出现这一问题。此外，取证难还会因个罪设置的不同而各有其有别于“营利目的”的其他难处，刑法不能因其程序上会有一定困难而将其应有的主观超过要素要求剔除。除非它有其他不合理因素。更何况，对于此类批量侵犯他人著作权并公开其事地销售者，要求得其出于营利目的而实施此类行为的主观“题解”，并非特别困难。至于所谓的与国际趋势保持一致的观念，亦值得批驳。对此我们可参看TRIPs协定第61条的规定，该条规定，各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。可使用的补救手段应包括足以起威慑作用的监禁和/或货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致;在适当情况下，可使用的救济手段还应包括剥夺、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权行为的刑事程序和处罚，尤其是故意并具有商业规模的侵权案件。对该规定，我们可理解为虽然TRIPs协定未明文规定“营利目的”要素，但却以“商业规模”这一概念对侵犯著作权类犯罪的罪与非罪行为予以了区分。故笔者认为，凡进行非营利目的销售侵权复制品的，应属《著作权法》所规定的一般侵权行为，无需以犯罪论处。

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