今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：销售侵权复制品罪的客观方面，希望能帮助大家。

　　本罪的客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。关于什么是侵权复制品，前文已有具体描述，这里关键应明确“销售”与“违法所得数额巨大”两个概念。正如本书第五章所述，“违法所得数额巨大”应属于客观的超过要素，对该要素而言，并不需要行为人有认识，也即不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度。刑法设置该要素的目的便在于单纯的销售侵权复制品的行为尚不能达到刑法追究行为人刑事责任的程度要求，也即行为的社会危害性尚不足以对其动用刑罚予以处分。因此，刑法设置该要素作为犯罪的构成要素，以实现犯罪与刑罚之间的均衡，否则便不能做到罚当其罪，出现犯罪圈无限扩大从而导致刑法过于膨胀的风险。

　　因此，这里主要应明确的是“销售”的概念及相关问题：

　　(一)“销售”的概念

　　销售，顾名思义，应是指卖出货物的行为。在销售形式上，销售行为包括批发、零售、代销、推销、贩卖等;其既可以是市场销售，也可以是内部销售。在实践中，行为人也会利用外贸关系销售侵权复制品。在销售环节上，销售行为必须包括买进并卖出。根据相关司法解释的规定，如果将自己制作的侵权复制品卖出，可能构成侵犯著作权罪;如果买进他人的侵权复制品，并未卖出，因缺少现实的销售金额，不构成销售侵权复制品罪。只有实际的将侵权复制品卖出并形成“巨大”的违法所得才可能构成本罪。

　　应该说，销售行为的发生状态一般包括五种情形：一是行为人与购买方签订了买卖合同，双方已经实际履行了合同，行为人获得了货款，购买方获得了货物;二是行为人与购买方签订了买卖合同，但双方还未实际履行合同;三是行为人与购买方签订了买卖合同，行为人已将货物交付购买方，但购买方尚未将货款交付行为人;四是行为人与购买方签订了买卖合同，购买方已将货款交付行为人，但行为人尚未将货物交付购买方;五是行为人没有与他人签订买卖合同，也没有实际销售货物。

　　就《刑法》第218条意义上的销售而言，第一种情形显然是符合销售的定义的，一旦达到数额巨大的标准即可构成销售侵权复制品罪。就第五种情形而言，由于尚未订立合同，也就不可能产生法益侵害或者威胁，所谓的销售也就无从谈起。需要讨论的是第二、三、四种情形，概括起来，即行为人与购买方已经签订了买卖合同，但是尚未履行或者只是部分履行，此时销售行为是否视为完成?就民法意义上的销售来说，买卖合同原则上是诺成性合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致时起即视为合同成立，并不以标的物的实际交付为合同成立要件。当事人交付标的物，支付价款的行为是一种合同义务，而非合同成立的要件。因此，上述三种情形应属销售行为已经完成。但从刑法意义上理解，则更多的应从行为的法益侵害性角度人手，如果行为本身不具备法益侵害性，便不能理解为刑法意义上的销售，当然就更不能以此为依据追究相关行为人的刑事责任。那么在合同尚未履行或部分履行时，行为是否具备法益侵害性呢?笔者认为对此应区别处理：第一，在合同尚未履行时，销售方与购买方实际上并不存在实际的交付，此时侵权复制品本身并未流入市场，而销售方也并未因此获得利益，也即合同的订立行为本身并不会导致法益遭受实际侵害。另外，由于销售方并未因订立合同而实际获得利益，甚至由于侵权复制品尚未能交付而实际处于亏损状态，故其行为也不可能达到《刑法》第218条所要求的“违法所得数额巨大”。此时行为虽对正常的市场交易秩序有所影响，也在一定程度上侵害了著作权人的权益，但却并未达到应动用刑罚予以处罚的程度，对这样的行为，依民法或行政法予以处分即可，而没有必要一旦涉及著作权便刑罚伺候。第二，在合同部分履行时，同样也应考虑行为的法益侵害性，如果行为人已经获得购买方支付的相应价款，且达到了法定的数额要求，则毫无疑问，其应属于刑法意义上的销售，此时其行为的法益侵害性在程度上也毋庸置疑;若侵权行为人虽交付了货物，但购买方尚未支付价款或尚未支付达到“数额巨大”要求的价款，则基于其法益侵害性的有限性，不应以侵犯著作权罪论处。

　　另外，有论者认为，销售行为虽然包括卖出产品和收取价款两个环节，但是不以实际收取价款为必要。行为人明知是侵权复制品而予以出售，若由于行为人意志以外的原因没有实际收到价款，并不影响销售行为的有偿性，也不影响销售行为的完成。对此，笔者认为这实际上是一个关于销售侵权复制品罪是否存在未遂的问题，对该问题将在本章第四节予以讨论，这里不予赘述。

　　(二)与“销售”易产生混淆的几个概念解析

　　1.关于“销售”与“出租”

　　就“销售”与“出租”的关系而言，理论上存在三种主要的观点：肯定说认为，对于著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从《刑法》第218条的立意看，认为“出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为”。否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。应然说也认为，现行《刑法》中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品，从这个意义上讲，应然说可以说也是否定说。不同的是，应然说论者非常强调刑法上原本“应当”将出租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，强烈主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪表现形式之一。

　　笔者认为，就目前刑法尚未将“出租”解释为“销售”的情况下，应坚持否定说的观点。理由有以下三个方面：(1)二者行为性质不同。“销售”处分的是财产所有权，而“出租”处分的是财产的使用权。(2)二者的法益侵害性不同。“销售”和“出租”虽均以营利为目的，但“销售”所具备的法益侵害性显然大于“出租”，那么二者在应受刑罚处罚性上也必然产生质的区别。(3)二者的立法表现不同。根据《著作权法》第10条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。虽然发行与销售并非等同的两个概念，但就《著作权法》的规定来看，其系隶属于发行权这一概念，而“发行”又系与“出租”并列的概念，故二者既不会产生交叉，也不可能相互包容。因此，若将“出租”扩大解释为“销售”，实际上是一种类推解释，而这种类推又直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事责任的转化，故在对二者的理解上，必须慎之又慎。

　　2.关于“销售”与“发行”

　　发行，是指为满足公众要求而通过出售、出租的方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。发行，包括出售、出租、散发等行为。其中的出售行为，与销售同义;而其中的出租、散发等其他行为，则与销售不同。反过来，销售行为可包括搭售、零售，而搭售、零售并不同于发行。另外，根据1998年《解释》第11条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。其中，复制、发行的关系又包括三种情形：一是仅实施了复制行为;二是既复制又发行;三是仅实施了发行行为。然而，销售侵权复制品罪的实行行为，不包括仅实施了复制行为，也不包括既复制又销售，只包括实施销售行为。

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