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南京刑事律师解读非法吸收公众存款罪犯罪数额

  • 文章作者:南京刑事律师事务    发表时间:2020-04-16 21:17:05    文章来源:刑事律师网    阅读次数
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  南京刑事律师非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定

  我国相关司法规定,在非法吸收公众存款罪定罪方面,数额的多少虽然不是构成犯罪的主要条件,但也成为是否犯罪及量刑的重要环节和参照条件,一般而言,在其他情节相同的情况下,本罪的犯罪数额越大,其社会危害性也越大,可见数额的大小是与其社会危害性成正比的。国家司法实践中,这种行为的数额问题的认定也是非常重视,但由于数额认定是一个较为复杂的问题,再加上我国法律没有统一对数额的认定标准,导致了法官在审理案件过程中的认定标准不一致,于是出现了同案不同判的情况,也影响了对非法吸收公众存款犯罪人的定罪和处罚。由于在司法实践过程中出现的各种情况,迫切需要我们在非法吸收公众存款罪的数额问题作深入研究。

  关于非法吸收公众存款的资金数额认定方面,是以犯罪人所吸收的资金总数额来计算的,这一点在《非法集资解释》中已经得到明确规定,如果在案发前行为人已归还存款人的资金数额,那么在量刑方面是可以作为附加参考的。行为人所吸收到的资金在法律上被成为本金,存款人得到的收益为利息,案发前已归还的本金与利息额数不予扣减,当然如果将利息转为本金的话也不会计入犯罪数额的。这种解释的理由是这样的:本金与利息的计算方式不仅体现法律的公平公正原则,对犯罪人来说法律不会持冤枉行为人的态度。另外集资诈骗行为在法律中规定是以非法占有他人财物为目的,是行为人的金钱目的不一样,它侵犯的是国家或个人的财产权,而非法吸收则是为了生产和经营,它扰乱的是国家金融秩序对于行为人在案发前归还于受害人的那部分资金,从道德方面讲不属于非法占有,所以不应当计入犯罪数额。非法吸收公众存款犯罪则是另外一种情况,它的行为是造成犯罪的主要条件,无论行为人归还与否,都是侵害了他人的合法财产,即使有部分退还的资金依据法律规定也是不能被扣除的,此也是根据《非法集资解释》中规定而得来的。

  非法吸收公众存款罪案发前已归还本金是否计入

  在审理非法吸收公众存款案件时,对于案发前已经归还的本金数额是计入还是予以扣除?这一直是理论界争议比较大的问题,举个例子假如行为人向存款人那里借了 10 万元本金,案发前行为人将 5 万元本金还给了存款人,那么在非法吸收公众存款罪认定方式中,犯罪数额计算为 10 万元比较合理还是还是 5 万元?学者们通过研究得出两种观点:一种观点认为已经归还的数额不应计入犯罪数额中,这体现了法律的人性化原则,既要惩治犯罪也要以合理的方式唤醒行为人的错误意识;另一种观点认为,虽然行为人已归还全部或者部分本金,但他的行为改变不了已构成犯罪的事实,那么案发前归还的数额应当计入犯罪数额。[1]南京刑事律师赞成第二种观点。无论是非法吸收还是集资诈骗除了行为方式有些区别,行为人只要发生了吸收公众存款的行为,即使案发前归还部分本金,也改变不了犯罪行为的本质,因为已经产生了破坏国家金融稳定和具有社会危害性。因为《刑法》中规定,无论以何种方式吸收公众存款,对我国金融市场的发展构成威胁的,即可构成本罪。另外《非法集资解释》第三条中也规定, “非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”, [2]因此,根据这一法律规定行为人在案发前归还的数额不应扣减,应以实际所吸收的全部数额为准。

  非法吸收公众存款罪是否以以借条、合同金额为准

  行为人在向存款人借钱时,一般都是以借条或者签订合同的方式来进行的, 如果行为人借款 10 万元,给与存款人的利息是每月 3%,借款时需要预先扣除当月利息 3000 元,扣除本月利息之后行为人实际拿到了 9 万 7 千元,但借据上仍写明借款 10 万元,那么在案件审理中像这种情况行为人的借款到底是借据上的 10 万元还是实际取得的 9 万 7 千元呢? 依照我国法律规定,应当以行为人实际拿到的资金计算犯罪数额,也就是以 9 万 7 千元为计算其犯罪数额标准,而不应其借据上所载明的 10 万元来计算其犯罪数额。持有这种观点的理由如下: 一是以《非法集资解释》为规定的依据为准作出的计算。根据《非法集资解释》中的第三条第四款之规定,非法吸收或变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金金额计算。由此得知,对于借条、合同金额究竟是否为准的问题,需要以行为人所吸收的资金金额计算,而不是以借条、合同金额为依据。其中《非法集资解释》中吸收的资金金额理解最为关键,吸收是指向行为人最终得到的资金金额,而不是一借条或合同上标注的金额数额为标准,这就涉及到借条和合同的证据和实际吸收的资金金额证据的举证,也就是对于实际吸收的资金金额需要提供证据来证明,或者是得到对方的认可而免予举证,但是一般情形下最好有融资人吸收资金的相关证据,不然就会被借条或合同等实体证据所反驳,这样就需要在平时的处理当中注重相关证据的保存。进一步讲,虽然借条、合同金额上标注有明确的金额,但是行为人至始至终并未有借条或合同金额上的数额而吸收资金,这就需要对有冲突的差额资金提供充分的证据证明,否则行为人就面临着证据不足而不足以证明差额资金而会自行承担损失的法律后果。而根据上面所列举的案例当中,借款 10 万,借条或合同上也是标注10 万元,但是行为人实际仅仅吸收 9 万 7 千元,这就需要对 9 万 7 千元的吸收金额予以举证证明,否则一旦不能对 9 万 7 千元不能举证或面临举证不足情形,行为人可能就会对其之间的差额即 3 千元自行承担损失。

  二是以我国《合同法》的规定为依据为准做出的计算。《合同法》的相关规定指出不能在本金中预先扣除借款的利息。这就意味着本金和利息是两个截然不同的环节,本金是本金,不能在本金中扣除利息数额,只能等约定好的还贷时间到来而逐渐地获得利息。这种强制性规定为司法适用的正确理解提供了有力的依据,不会存在法律规定的分歧理解或实践操作的误导操作,从而无论是为法学知识理解还是司法实践操作都会带来便利。同时,如果已经在本金中预先扣除了利息,就意味着应当按实际借款数计算利息,到期还本付息,而不是以借条、合同上的金额为计算标准,这种计算方式也恰好与上述所作出的规定相符合或一致,不至于使得部门法之间的规范存在冲突问题而使得适用法律存在困难,特别是部门法之间的分散式规定导致的适用结果不一致导师法律不公现象发生,会引发社会矛盾和社会冲突而不利于社会稳定。况且退一步讲,如若采取预先扣除预借款的利息,就变相地剥夺了借款人的利益,如若是针对大额借款而言就是一笔十分可观的数额了,这就会触犯借款人利益而会导致其他不可预测的情形发生,特别是故意延迟还款或故意逃脱还款等不好结果发生。

  综上所述,对于是否以借条、合同金额为准的认定,并不是以借条、合同金额为准,而是在认定犯罪数额时应当扣除事先支付的利息,以实际收到的金额认定。

  非法吸收公众存款罪续借、转借金额如何计算

  一是续借金额计算。续借行为指的是行为人的借款合同到期后再次续借本金,只按约定支付利息,不归还本金的行为。举例来说,就是当存款人存款 20万元,一年合同期满后获得本息共计 21 万元时,第二次将 21 万元作为本金存入行为人处,这时候犯罪金额总数应如何计算?《非法集资解释》中并没有作出相关规定,只是总结了一部分学者的见解:

  第一,对于续借的争议观点归纳与评析。在非法吸收公众存款罪认定时,关于续借的数额方面到底采取哪种方式,学界持有不同的观点:有的支持实际交付数额说;有的主张累计吸收数额说;也有人则认定损失数额说,即应以行为人未能偿还的损失数额认定。[1]非法吸收公众存款罪的数额具有两种特征,即不确定性和受害人损害可返还性的特征,意思是犯罪数额会随着时间变化会增长也可能会减少,资金的流向渠道是不固定的,受害人的存款有可能会按期如数得到返还,也有可能由于某种原因行为人不能够如数返还,或者只能返还一部分,所以这是存有争议的关键之处。大多数学者认可实际交付金额说,这一点南京刑事律师也比较赞同。南京刑事律师认为,损失数额说缺乏说服力,不宜作为认定标准,在量刑时可以适当考虑。如果以行为人不能偿还给受害人的损失数额为标准, 那么站在被告人的立场上可能会减轻他的刑事责任,但是从社会稳定的角度来看,纵容了非法吸收公众存款的行为,从而导致更大的社会危害性的发生,所以说这个观点是不合理的。同样累计数额说也有它的不合理性,在这类案件中,续借指的是同一笔数额,只不过是再次续了一年或几年,在期限方面发生了变化,但不能因为续借而将单笔资金叠加在一起,假如行为人借款一年是 5 万元,第二年续借,本金数额为 5 万元,在案件审理中因为借款期限是两年而将犯罪数额重复计算为 10 万元,这显然是不合理的。在行为人实施非法吸收存款的时, 向同一个人实施两次或者多次借款行为会扰乱国家的金融管理秩序,但行为人分别向多人实施吸收存款对国家的危害程度也是相当严重的,如果也按照累计数额进行计算的话,是没有依据的。在这类案件中,主要应考虑的是犯罪对象、犯罪数额没有改变,所以不应当累计说是没有说服力的。另外假如合同到期,行为人以这笔资金与投资人重新签订协议,将这笔钱投资到其它项目中,这是属于两份集资协议中的金额累计相加,这是两个完全不同的行为,应当另论。

  第二,对于再次存入的 21 万元之中的 1 万元的争议观点与评析。有学者认为再次存入的 20 万元仍然是第一次的 20 万元,与第一次没有区别,因此不能计入犯罪金额。南京刑事律师认为行为人到期需要返还的是原数额的本金即可,而不是原编号的 20 万元,那么行为人第二次吸收这笔存款,实际上是对国家金融秩序再一次造成了侵害,法律判决主要依据的是犯罪行为及次数,所以在数额方面还是原来的数额比较合适。也有学者主张,不应把 1 万元计入犯罪金额,因为这 1 万元是属于存款人的利息,虽然是来自于行为人,本罪的犯罪数额是行为人从存款人处吸收的资金而不是所获得的好处。还有有学者认为,本罪中所获的利息再次存入,此利息不应计算在犯罪金额之内。南京刑事律师认为,1 万元利息应计入犯罪金额,行为人再次吸收到的存款确实为 21 万元,这 1 万元在行为人的投资活动中已经起到了危害社会的活动,它侵犯的是金融秩序,无论这 1 万元是从哪得来的其危害结果是一样的,如果将此利息计入犯罪金额,不仅有利于不惩罚犯罪而且坚决打击这种违法行为的再次发生,这是依据《解释》第 3 条中 “以行为人所吸收的资金全额计算”的规定,还有《解释》第 5 条中也规定“行为人为实施集资活动而支付的利息,应当计入诈骗数额”,所以大多数学者是比较赞同这个观点的。

  二是转借金额计算。此处所提到的转借金额主要是指向行为人将其所吸收的资金又以资金放贷的方式转借给别人,况且非法吸收公众存款罪的关键认定标准就是行为人将所非法吸收的资金用于货币、资本的经营,此种情形下才可能会扰乱金额秩序。而若行为人将所非法吸收的资金仅仅用于正常的生产经营活动并不认定为本罪。因此,转借是行为人获取利益的至关重要的因素,而若进一步获得非法吸收的公众存款利益,就需要对所作出的放贷利息大于向公众许诺的高额利息,或者是采取其他途径来获得转借利益,不然行为人不会承担着扰乱金金融秩序的严重后果而去作出犯罪行为,也就是转借行为引发的非法吸收公众存款罪的后果也就不复存在。因此,对于转借现象的发生来研究的话,转借首先是具备贷款条件才被国家所认可,如若没有具备贷款条件而是通过非法吸收公众存款方式来通过转借行为获得利益,就会触犯或影响国家金融秩序。

  从此种意义而言,转借的行为人往往并不具备贷款条件或者是具备巨额贷款的条件,否则就不会发生从公众处吸收存款来实现转借利息。对于转借内容有着较为深刻的理解后,对转借金额的计算就比较容易理解了。转借金额往往以所约定的金额为准,也就是通过符合放贷相关法律规定的金额约定来避免转借双方的分歧,如若没有约定,就以不超过国家法定利息标准进行计算,而不是以严重高于约定的利息方式进行计算,也就是不管是行为人基于何种目的都需以法律为准绳,而不能以转借双方之间的严重违背法律之约定内容为标准,即便是转借双方都同意的情况下也是如此。当然,此处的转借金额都需要遵从相关法律规定拉计算金额,不得以减去利息或扣除利息的方式来进行转借,或者是以合同、借条金额与实际不一致的情形也是如此。换言之,转借行为的存在并不是一种特殊情形,其特殊之处就是在于转借行为是经过二次借贷行为,或者是虽然利息相对高些,但是不能严重高于国家所作出的利息标准 4 倍之多,也就是转借行为的发生需要遵循国家法律规定,否则就会触犯或面临其他罪名的起诉。

  非法吸收公众存款罪利息滚入本金的情况分析

  利息滚入本金的情形,实质上就是一种复利的情形。而复利是与单利相对的概念。单利是按固定的本金计算利息的一种方式,所产生的利息不管时间多长,都不计入本金重复计算利息;与单利不同,复利是一种将利息并入本金重复计息的方式。复利即复合利息,它是每经过一个计息期,要将该期所派生的利息计入本金,而后再计算利息,逐期滚动计算,简单来说就是俗称的“利滚利”。而在非法吸收公众存款的问题中,复利是指在约定的投资期到期后,行为人既不支付本金也不支付利息,而是将利息计入本金,继续投资。举例来说,就是在非法吸收公众存款的行为人由于将非法吸收的存款大额消费或使用其他用途而导致资金链直接断裂,直接导致到期约定的利息无法兑现,行为人就会与投资人重新签订协议来摆脱或延迟风险的到来,协议的内容无非就是到期利息不再在约定时间内支付,直接性地计入本金当中由行为人继续借用之,此种情形下的非法吸收公众存款的犯罪数额认定时,利息是否应该计算在内呢?

  有学者认为,应当把本金与利息一同计算在犯罪数额内。其所持的理由在于:行为人与投资者之间在平等自愿的条件下重新签订协议,根据意思自治原则法律不会介入这一民事行为当中,会认可该种协议的效力。在这种情形下,行为人与投资者均对吸收数额表示认可,即包括本金和利息,并且支付后的利息归投资人所有。这种由两次签约行为所最后达到的结果与投资者在拿到到期资金后重新投资的效果一致,无非是在时间上有了区分而已,前后两次投资的资金数额没有差异,也就自然不会具体性区分原有本金和利息。

  南京刑事律师并不认同以上观点。非法吸收公众存款的犯罪人是借款的行为人,是借款付出利息的人,而投资或受害人是存款人,本罪主要是行为人违法吸收存款的行为,而正是这种行为给社会带来了危害性,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第 125 条的规定:“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护。”同时,根据我国《合同法》第 200 条的规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”综合推知的观点,南京刑事律师认为,在认定犯罪数额时,应该以本金作为认定犯罪数额的依据,而不应将利息计算在内。毕竟我国对本金和复利方面已经做出规范,即本金并不计入复利计算之中,这就排除了复利计算本金的情形。也就是针对案发前行为人所归还的“息转化为本”情形,法律规范中对此并无规定,仅仅是对行为人违法吸收存款行为予以惩戒即可,并不会对“息转本”情形予以考量,故而“息转本” 不应计算为犯罪数额,毕竟利息是由犯罪行为吸收的资金所衍生的孽息,是行为人支付的,而不是出资人实际所出的资金。况且根据 2014 年 3 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的司法解释,行为人向出资人支付的利息、分红应当依法追缴。据此可知,出资人并不对利息享有权益。因此,虽然行为人与出资人将约定利息计入本金,但实际上出资人并不享有利息所有权,计入本金的利息当然不能计入犯罪数额。

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