今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：律师辩护实务：拐骗儿童罪的认定，希望能帮助大家。

　　(一)拐骗儿童罪与拐卖妇女儿童罪的界限

　　两罪侵犯的对象都可以是不满14周岁的未成年人，在客观上也都可采取拐骗的手段。两罪的区别在于：(1)犯罪的客体不同。拐骗儿童罪侵犯的客体是他人的家庭关系和儿童的合法权益;而拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是他人的人身自由权利，因而性质不同。(2)犯罪的对象不同。拐骗儿童罪的对象只限于不满14周岁的未成年人;而拐卖妇女、儿童罪的对象范围广，既可以是成年妇女，也可以是儿童。(3)犯罪的目的不同。拐骗儿童罪的犯罪目的主要是为了收养或者使唤、奴役;而拐卖妇女、儿童罪则是贪图钱财，贩卖牟利。如果拐骗儿童的犯罪目的是为了贩卖牟利，则应以拐卖儿童罪论处;如果拐骗儿童是为了作人质勒索钱财，则应定为绑架罪。

　　【案例】2000年7月14日凌晨1时许，被告人胡某来到台州市黄岩区第三人民医院3楼妇产科住院部，乘人熟睡之机，偷走郑某生下刚7天的女婴，先将婴儿放在自己住处，即临海市红光镇上黍村净业寺的后门，后假装发现了弃婴并收养。当天下午，该婴儿被其家人找到并领回。2000年12月20日凌晨1时许，被告人胡某来到台州市路桥区第二人民医院妇产科住院部301室，乘人熟睡之机，偷走孔某生下刚2天的男婴，后将该婴儿托养在临海市沿溪乡昌先村朱某家。2001年1月5日，该婴儿被解救回家。

　　本案涉及的核心问题是如何区分拐骗儿童罪与拐卖儿童罪。

　　拐骗儿童罪，是指采用蒙骗、利诱或者其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，或者以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。两罪都以儿童为对象，也都能采用欺骗手段。区别的关键在于：拐卖儿童罪是以出卖为目的，而拐骗儿童罪不以出卖为目的，一般是出于供自己或他人收养、奴役、使唤的目的;拐卖儿童罪侵犯的客体是儿童的人格尊严，而拐骗儿童罪侵犯的客体是他人的家庭关系，而且侵犯了儿童所享有的受其家庭或监护人抚养的权利。不过，如果当初是为收养而拐骗儿童，以后又将该儿童出卖的，应当以拐卖儿童罪定罪处罚。对此，可以理解为行为人先前所犯的拐骗儿童罪被后来的拐卖儿童罪所吸收。

　　1997年《刑法》第240条不仅将“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”明确规定为拐卖儿童罪的行为方式，而且将“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”明确规定为拐卖儿童罪法定刑升格的事由。而对于拐骗儿童罪的行为方式，《刑法》仅笼统地规定为“拐骗”。那么，这是否意味着拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的行为方式有所差别呢?实际上，两罪的区别主要在于主观上是否具有出卖的目的，而在客观方面并无实质区别。因而有理由认为，凡是《刑法》第240条所规定的拐卖儿童罪的犯罪方法，同样可以成为实施拐骗儿童罪的方法。进而言之，凡是能够使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的方法，均可以成为实施拐骗儿童罪的方法。

　　从字面意思看，拐骗儿童是指采取欺骗手段带走儿童。但这只是从形式主义的角度对拐骗儿童的理解。既然拐骗儿童罪侵犯的客体是儿童所享有的受其家庭或监护人抚养的权利，那么，一切违背家庭或监护人的意志使儿童脱离家庭或监护人的行为便都属于拐骗儿童罪中的拐骗行为。因此，拐骗行为不仅包括蒙蔽、欺骗、利诱等典型的以拐骗手段带走儿童的行为，而且包括盗窃婴幼儿、直接从路上抱走婴幼儿甚至抢走婴幼儿的行为。对于尚处在襁褓中的婴幼儿而言，因其毫无辨别和自我保护能力，对其而言骗往往是不必要的。这样，将拐骗儿童的犯罪手段严格限定为骗，就意味着放弃了对婴幼儿的保护。从司法实践来看，“因拐骗对象不同，对五六岁至十四岁的儿童若拐骗其脱离监护人，常须以诱拐、欺骗为手段;对三四岁以下的婴幼儿，则一般不需以诱拐、欺骗为手段，直接以捂嘴或者乘其睡着时偷走、抢走即可达到犯罪目的”。

　　本案中，被告人胡某出于偷盗婴儿养儿防老的动机，以自己收养为目的，两次偷盗他人生下不久的婴儿，使其脱离监护人。胡某的行为构成拐骗儿童罪。

　　(二)拐骗儿童罪与绑架罪的界限

　　绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。区分两罪的关键在于主观方面。拐骗儿童罪的主观方面是为了收养或者使唤、奴役。如果拐骗儿童是为了扣作人质，以此向儿童的家长或者监护人勒索钱财的，则不是拐骗儿童罪，应依《刑法》第239条之规定，以绑架罪论处。

　　二、抢劫儿童行为的认定

　　【案例】张某因犯抢劫罪被判处有期徒刑10年，2003年4月刑满释放。被释放前，张某父母均已病故，回家后一人独居。因家境贫困，加之有犯罪劣迹，难以娶妻成家，遂幻想能抚养一小孩度日。2004年3月的一天傍晚，张某手持一根l米多长的甘蔗，边吃边在县城一街道上闲逛。这时，恰遇一妇女李某怀抱未满周岁的幼儿路过，张某便尾随其后，乘李某不备，抡起手中的甘蔗将李某打倒在地(后经鉴定李某受轻微伤)，然后从李某怀中夺取幼儿逃跑。李某大声呼救，过路群众将跑出400米左右的张某截获，夺回幼儿并将其扭送至派出所。

　　关于张某抢劫儿童的行为如何处理，存在两种截然相反的意见。

　　第一种意见认为，张某抢劫儿童的行为在《刑法》中没有明文规定，根据罪刑法定的原则，对张某不能定罪。因为，《刑法》中明确将儿童规定为犯罪对象的均不包括抢劫儿童的行为;张某抢劫儿童是为了自己抚养，不是为了出卖，因此，不能构成《刑法》第240条的拐卖儿童罪;张某虽然采取了暴力抢劫的手段，形式上似乎类似于绑架，但其主观上并不具有向儿童的父母或其他监护人勒索财物的目的，因此，也不构成《刑法》第239条的绑架罪。虽然《刑法》第262条规定有拐骗儿童罪，但是该罪明示的客观行为是“拐骗”，即以欺骗、利诱等非暴力方法将儿童拐走，并不包括抢劫、抢夺等暴力强制的行为方式。所以，张某的行为不构成拐骗儿童罪。1997年《刑法》第3条规定，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。从张某的行为表现和《刑法》的规定来看，张某抢劫儿童的行为虽然在客观上有着比拐骗儿童更为严重的社会危害性，但由于《刑法》对此行为未明文规定为犯罪，故张某的行为只能作无罪处理。

　　第二种意见认为，张某的行为构成犯罪，应以《刑法》第262条拐骗儿童罪定罪处刑。按照立法本意和“举轻以明重”的立法模式理解，《刑法》第262条将较轻的“拐骗”儿童行为规定为犯罪，那么，比拐骗更为严重的抢劫、抢夺儿童的行为也应视为犯罪，这并不违背罪刑法定原则。

　　该案事实清楚，案情简单，张某行为的社会危害性也是显而易见的，其关键在于如何理解罪刑法定原则在此类案件中的适用问题。笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　首先，第二种意见符合立法本意的扩张解释并不违背罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则的初衷是以成文法的法律限制法官的自由裁量权，通过法律的明确性约束司法行为，防止司法擅断，强调人权保障。但是，对罪刑法定原则的理解，不能仅从形式上看某种犯罪行为是否有法律的明文规定，更重要的是看现行法律的用语所反映的立法意图。纵观现代刑事法治的罪刑法定内容，虽然各国刑法禁止不利于被告人的类推解释，但是允许符合实体正当程序的扩张解释，即允许司法机关将条文上的词义扩张理解至与日常用语的含义相当的范围。例如，打死他人豢养的名贵宠物，可以理解包括在故意毁坏财物罪的“财物”之中。因为价值极高的宠物仍然包括在法律语言“财物”的意思范围内，这样的扩张理解并不违背一般民众对日常用语的认同感，也是民众在刑法意识中能够普遍接受的。

　　罪刑法定原则不仅在立法层面上刻求形式公正，而且在司法层面上也要求达到实质公正。从形式公正上讲，将“抢劫”儿童归类于“拐骗”儿童的行为似乎违背了绝对的罪刑法定原则;而实质公正强调行为的社会危害性，只要某种行为的社会危害程度达到或超过了现行《刑法》规定的某种含义相当的犯罪行为，就应追究其刑事责任。对于此类行为，如果《刑法》条文的用语在形式上没有明文禁止，就可以从“举轻以明重”的立法意图进行扩张解释，防止主观恶性更大的犯罪行为入逃脱法律的制裁。《刑法》第262条规定拐骗儿童罪的立法意图是为了保护未成年人，禁止采取各种非法手段使未成年人脱离家长或其他监护人的呵护和抚养。因此，打击抢劫、抢夺儿童的非法行为并不违背《刑法》立法意图，也符合罪刑法定原则的本质含义。抢劫儿童应以拐骗儿童罪定罪。

　　其次，”举轻以明重“应成为适用罪刑法定原则的现代刑事司法理念。

　　从我国现行《刑法》分则关于具体犯罪的罪状规定来看，立法模式主要表现为“举轻以明重”和“举重以明轻”两种。“举重以明轻”的原则主要适用于区分罪与非罪的场合，一般来说，依据相关司法解释的定罪标准是容易掌握的。而“举轻以明重”则主要解决能否将现实中的某种危害行为扩张解释为法定的行为类型，如《刑法》第267条第2款规定“携带凶器抢夺的”依照《刑法》第263条规定的抢劫罪定罪处罚。如果行为人携带凶器并使用凶器抢夺他人财物，则必然包含在《刑法》第263条以暴力、胁迫方法抢劫财物的行为之中，应直接认定为抢劫罪。当然，适用“举轻以明重”的原则应有一定的限制，被扩张解释的行为与法条明示行为应为本质相同的行为，存在着低度危害行为向高度危害行为递进的逻辑关系;被归类的行为没有超出法条明示的法律语言含义;侵犯的社会关系在性质上是一致的。由于《刑法》规定拐骗儿童罪保护的是家长或其他监护人对儿童的监护权、抚养权和教育权，而抢劫、抢夺、偷盗儿童的行为也同样侵害了上述社会关系，它与拐骗儿童只是同一性质而危害程度不同的行为，既然《刑法》将危害程度较轻的拐骗儿童行为规定为犯罪，那么，比这种轻行为重的抢劫、抢夺儿童行为也应当是犯罪行为。从法律逻辑上讲，如此理解不但最大限度地维护了社会利益，体现了法律的公平正义，而且防止触犯刑律的人规避法律的制裁，实现预防犯罪的目的。

　　罪刑法定被《刑法》确立为基本原则，具有划时代的现实意义，它彰显了现代刑事法治的人权保障精神。但是，在刑事司法实践中，一个优秀称职的执法者在遵循这一原则时，绝不能从法律的字面含义上机械地理解和执行，而应当从整个法律体系中领会立法的意图。我国古代《唐律》中提出的“举轻以明重”的法律适用原则应成为现代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式，真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制，也能充分地保护社会利益，满足民众的正义要求。

　　最后，扩张解释“拐骗”行为符合刑法学中的解释理论。

　　法律解释的本质取决于对法律的忠实和客观上的再审查性。在解释法律时，法官的任务就是针对需要作出裁判的具体案件的实际情况，对法律的内涵作出与负责此类案件裁判的其他法官可能作出的同样理解。从解释刑法的方法上看，刑法理论将其分为文理解释和论理解释。其中，文理解释就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释，它包括当然解释、扩张解释和限制解释。而扩张解释就是根据立法原意(或立法意图、立法本意)，对《刑法》条文作超出字面意思的解释。《刑法》的立法本意和刑法理论并不禁止符合立法原意的扩张解释。从社会关系的一致性和行为本质相同性的角度分析，抢劫、抢夺儿童的行为与拐骗儿童的行为在刑法意义上应该是等质的，所不同的仅是递进的危害程度存有差异，立法用语上的举轻以明重，显然不排斥对重行为也可适用性质相同的轻行为法条。基于对法律的忠实和事实的公断，对抢劫、抢夺儿童的行为以拐骗儿童罪追究刑事责任，并在法定刑幅度内酌情从重处罚，既不违背防错纠偏的罪刑法定原则，也不违背立法本意的扩张解释理论。

　　三、拐骗儿童罪的特殊形态认定

　　由于本罪属于结果犯，根据刑法理论，行为人实施的行为必须造成了法定危害结果，才能确定构成犯罪。这也就是说，只有发生了法定的危害结果时，行为才达到犯罪的既遂形态;否则，便是犯罪的未遂形态。在本罪中，行为人实施拐骗行为并使儿童脱离家长或监护人的监管时，行为即构成犯罪既遂。如果行为人拐骗儿童成功后，又基于悔悟送还儿童的，应当作为量刑的情节酌情考虑，而不能否定犯罪行为的既遂。这也就是说，本罪没有中止形态。

　　关于罪数形态问题。拐骗儿童罪和拐卖儿童罪之间容易发生竞合，如果行为人在拐骗儿童之后，产生出卖儿童的意图，并将儿童出卖的，按照法条竞合的原则，应当定为拐卖儿童罪。如果行为人拐骗儿童后又虐待、遗弃儿童的，应当按照数罪并罚处理;如果行为人拐骗儿童后又伤害或杀害儿童的，也应按数罪并罚处理。

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