今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：不能犯的理论探讨，希望能帮助大家。

　　一、讨论不能犯的原因

　　在德日刑法学中，专门讨论不能犯是出于合理划定未遂犯处罚范围的需要。因为在有些情形下，从外观上看，行为人似乎已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件的行为，但是客观而论，该行为没有发生法益侵害结果的可能性，即侵害法益的紧迫的具体的危险并不存在，那么，该行为就不具备未遂犯的法律特性——未遂犯是因为创设了侵犯法益的紧迫的具体的危险因而受到刑罚处罚，而该行为并无侵犯法益的紧迫的具体的危险，因而就不应作为未遂犯受到处罚;既然行为没有发生法益侵害结果的可能性，就表明行为欠缺违法性，因而是不应受刑罚处罚的。因为成立不能犯要求行为人外观上已经“着手”实施刑法所禁止的行为，而且未遂犯与不能犯的性质截然不同(未遂犯属于应受刑罚处罚的犯罪行为，不能犯属于没有刑事可罚性的无罪行为)，所以，德日刑法学的教科书都会在“未遂犯”这一章中，单立一节专门讨论不能犯。

　　长久以来，我国刑法教学中几乎不讨论不能犯，这是由于刑法学界与司法实务较为重视行为人的主观危险，认为不能犯都属于未遂犯，因而就失去了区分未遂犯与不能犯的必要。近年来，很多学者认为未遂犯与不能犯是罪与非罪的差别，因而这些学者在其教科书中就专门拿出一定的篇幅来讨论不能犯问题。①

　　在我国刑法教科书中，以所实施的犯罪行为能否达到犯罪既遂为标准，未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓能犯未遂，是指犯罪行为实施完毕能够实现犯罪既遂，但由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。例如，故意杀人后，被害人被他人及时送往医院抢救，得以保全性命的，便属于能犯未遂。所谓不能犯未遂，是指由于所采用的工具、手段不当或者犯罪对象的特殊性，导致犯罪无法既遂的情形。不能犯未遂主要分为工具不能犯与对象不能犯两种。所谓工具不能犯，是指由于采用了无法导致既遂的工具，因而导致无法既遂的情形，如以为枪中有子弹而开枪杀人的，便属于工具不能犯。所谓对象不能犯，是指由于犯罪对象的特殊性，因而导致无法既遂的情形，如误将稻草人当成被害人而开枪的属于对象不能犯。在这样的逻辑分类之下，工具不能犯与对象不能犯作为不能犯未遂，理所当然都构成犯罪未遂，应当受刑罚处罚。虽然在多数案件中，工具不能犯与对象不能犯确实都构成应受刑罚处罚的未遂犯，但是，在有些情形下，由于工具或者对象的特殊性，尽管行为人主观上具有犯罪的意思，但是其所实施的行为客观上根本就不具有侵犯法益的危险，从客观主义的立场来看，这些行为应当是不受刑罚处罚的非罪行为，应当排除出犯罪未遂的情形。然而，我国刑法学以往由于重视行为人主观上的危险性，也将这些情形认定为属于应受刑罚处罚的犯罪行为，属于犯罪未遂，这显然是不合适的。

　　因此，在不能犯未遂中，哪些情形构成犯罪未遂，哪些情形应当排除在外，成为一个必须研究的问题。

　　需要指出的是，“不能犯未遂”与“不能犯”是完全不同的两个概念。虽然不能犯未遂中也含有“不能犯”三个字，但是，“不能犯未遂”是一个特定用语，这五个字是固定搭配，不能将其分拆为“不能犯”、“未遂”。“不能犯”单独出现时，与“不能犯未遂”中的“不能犯”含义迥异，此时其与迷信犯一样，虽然含有一个“犯”字，但本质上并不属于犯罪行为，而不能犯未遂则是一种犯罪行为。不注意区分“不能犯未遂”与“不能犯”，就容易误认为不能犯是指不能犯未遂，这是不对的。

　　二、不能犯的种类

　　一般认为，不能犯分为三类：第一类是方法不能犯，即行为人具有实现犯罪的意思，但其所采用的方法不可能发生法益侵害结果。例如，让他人饮用硫黄试图毒杀他人，虽然饮用硫黄会对胃肠黏膜、呼吸道产生一定伤害，但并不会夺取人的生命。就单纯的称谓而言，我国一般不使用“方法不能犯”这一概念，而习惯于使用“工具不能犯”或者“手段不能犯”的概念。南京刑事辩护律师遵从大陆法系刑法学的习惯，将“工具不能犯”或者“手段不能犯”中不应作为未遂犯处理的情形，统一称之为方法不能犯。

　　第二类是对象不能犯，即行为人具有实现犯罪的意思，但由于所指向的对象并不存在或具有某种特殊性，因而无法发生法益侵害结果。例如，行为人夜间对着被害人的床开枪，但事实上被害人已于2日前出差，当时家中无人，即属于对象不能犯。在日本刑法学中，对象不能称为“客体不能”，因为“客体不能”是用汉字来书写的，所以翻译成中文时，很多学者进行直译(直接照搬日语汉字)，国内便出现了“客体不能”的概念。事实上，应将日语中的“客体”翻译为汉语中的“对象”，日语中的“客体不能”是指汉语中的“对象不能”。

　　第三类是主体不能犯，即行为人具有实施身份犯的意思，但在实施行为时并不具备特殊身份，因而(作为单独犯)无法成立身份犯的情形。例如，法院传达室的临时聘用人员误以为自己具有国家工作人员的身份，以为他人谋利益的意思收受他人“贿赂”的，即属于主体不能。在主体不能中，因为行为人欠缺主体身份，故不能构成身份犯，但如果行为符合非身份犯的构成要件的，完全可以非身份犯追究刑事责任。例如，邮局的清洁工误以为自己属于邮政工作人员，其私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，因其欠缺特殊身份，属于《刑法》第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的不能犯，但其完全符合《刑法》第252条的构成要件，应以侵犯通信自由罪(非身份犯)追究其刑事责任。

　　主体不能在本质上属于欠缺犯罪构成主体要件(身份)的问题，这种情形不构成犯罪，一般不会产生争议。经常出现争议的是方法不能与对象不能是否构成未遂犯的问题。

　　三、不能犯的判断标准

　　无论在大陆法系还是英美法系，关于不能犯的判断标准都是令人眼花缭乱，让人有点无所适从。既然处罚犯罪未遂的根据在于行为创设了侵害法益的紧迫危险，那么，应当从客观方面人手来看行为本身是否具有侵犯法益的具体危险，以此来区分未遂犯与不能犯才是合适的。关于这方面的学说有具体的危险说、客观的危险说以及修正的危险说(假设的盖然性说)等学说。

　　具体的危险说认为，应以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，进行客观的、事后的预测(即站在行为时的角度预测该行为事后会发生何种结果，属于事前判断)，判断有无发生结果的危险;如果存在具体的危险，成立未遂犯，否则就构成不能犯。具体的危险说在日本基本属于通说。具体的危险说认为，危险是否存在应以一般人的感受为准，但这一点一直受到学界的批评，因为一般人感到有危险的情形(如在他人体内注射少量空气，一般人可能感到有危险)，依据科学法则来判断未必真的存在危险。

　　客观的危险说认为，行为一开始就没有实现侵害结果的可能性(绝对不能)，不具有危险性，成立不能犯;行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果(相对不能)，具有危险性，成立未遂犯。关于认定是绝对不能还是相对不能，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则来判断。赞成客观的危险说的学者很多，但是，如何区分绝对不能与相对不能，该说一直没有提出明确的区分标准，因而也受到了学界的批评。

　　南京刑事辩护律师赞成修正的客观说(假设的盖然性说)，即在判断结果发生的可能性时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探究存在何种情况变化时就可能发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性;仅在并无结果发生的盖然性或者结果发生的盖然性极低时，才成立不能犯，否则就属于未遂犯。①下面对该说进行详细解说。

　　(一)判断资料：以哪些事实来判断行为是否具有发生法益侵害结果的可能性

　　行为是否具有发生法益侵害结果的危险，完全取决于行为本身，与行为人的主观故意、过失无关。第一，在意外事件的情形下，客观上也发生了法益侵害结果，之所以不构成犯罪，并不是因为行为本身毫无客观危险，而是行为人缺乏犯罪故意、过失。这就表明，即使没有故意与过失，行为也可能是危险的，能够导致法益侵害结果的发生。第二，在行为人具有犯罪念头的情形下，也有可能采取事实上没有任何危险性的手段去试图犯罪，迷信犯就是如此。犯罪念头不能增加、促进客观行为本身的危险性(当然，能够主导“危险”转变为“实害”的快慢进程)，行为是否具有危险性与行为人的主观心理活动没有关系，完全取决于行为人客观上所采用的手段、方式。

　　因此，应当以案件中所有的客观事实，尤其是行为人所采用的手段、方式来判断行为是否具有发生法益侵害结果的可能性。当然，这里的客观事实，既包括行为过程中的客观事实，也包括事后所查明的客观事实。

　　(二)判断时点：是在行为时还是在行为后来判断行为是否具有发生法益侵害结果的可能性

　　如果依据科学法则，进行严密的事后判断，所有的未遂犯未能发生法益侵害结果都是有原因的，都是可以进行合理解释的，即所有未遂犯案件在结局上都没有发生法益侵害结果的可能性，这样，所有的未遂犯便会变成了不能犯，这并不合适。与以气象图为基础对昨日现实的天气所作的解释，和前日对昨日所作出的天气预报，二者存在相当的偏离一样，行为时的判断与事后的判断是不同的。应当站在行为时的立场，依据案件的客观事实来判断行为是否具有发生法益侵害结果的可能性。

　　(三)判断依据：依据自然科学法则来判断行为是否具有发生法益侵害结果的危险一个行为是否具有发生法益侵害结果的危险，并不取决于人们的感受，而在于是否符合自然科学的因果法则。危险的判断必须采取科学法则，而不能采用一般人的认识，因为一般人的认识未必符合科学法则。刑事诉讼中的鉴定制度，为判断行为是否具有发生法益侵害结果的危险提供了坚实的基础。

　　从科学法则来看，只有在具备一定的条件之下，一个行为才具有发生某结果的危险。这就意味着，行为是否具有危险性，不能泛泛而论，必须具体地考察其是否满足一定条件。例如，对人开枪，如果泛泛而论，当然属于危及他人生命、健康的危险行为，但是，用手枪对着500米外的人开枪，这已经远远超出手枪的射程，如果具体而论，因为不符合枪支的射程条件，自然不会发生侵犯他人生命、健康法益的结果。但是，如果被害人在100米左右，即处于枪支射程边缘的，仍有被击中的可能，此时应认定开枪行为仍然具有一定的危险。

　　(四)具体判断

　　1.根本无危险的情形。

　　例如，行为人计划将毛发烧成灰烬，然后将灰烬投进水里，意图毒杀他人，因为行为人听说毛发烧成灰烬之后有毒。从自然科学来看，毛发的灰烬是无毒的，在这样的投毒案件中，所谓的危险仅存在于行为人的主观设想之中，客观上毫无危害他人的危险。因此，这种情形属于典型的不能犯，不构成未遂犯。毛发案例属于课堂教学设想案例，对此一般不会产生争议。但是，对与此类似的真实案例，可能就会产生激烈争议。

　　艾滋病人王某为了报复社会，将含有艾滋病毒的血液倒在公交车座椅上，企图使不注意的乘客感染上艾滋病。由于很快被发现，王某被抓获，未造成有人感染病毒的事件。对此，第一种意见认为，从医学看，王某的行为不具有造成艾滋病传播的具体危险，不构成犯罪;第二种意见认为，王某的行为可能引发社会恐慌，并且从普通公众以及行为人的观念来看，这一行为具有传播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，故构成投放危险物质罪;第三种意见认为，王某的行为构成投放虚假危险物质罪。①笔者认为，根据现代医学知识，血液离开人体暴露在空气中，里面的艾滋病毒将无法存活，很快死亡;既然王某的行为在客观上绝对不可能使他人感染艾滋病，就应属于不能犯，而不是未遂犯。上述第二种意见形式地认为王某的行为具有传播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，是值得商榷的。②

　　2.危险程度极低的情形。

　　在行为具有危险的情况之下，危险具有程度高低之分。在危险程度极低的情况下，与毫无危险的情形在本质上是一致的，都没有发生侵害结果的可能性，因此，对此同样应按不能犯处理，不构成未遂犯。

　　如果快速给人体静脉注射100毫升空气，会导致人心力衰竭死亡。那么，假如行为人以为注射10毫升的空气便能致人死亡，便只给被害人注射了10毫升空气的，虽然给人体静脉注射空气有一定的危险，但是注射10毫升空气的危险是极低的，不足以发生死亡结果，这种情形构成不能犯。需要注意的是，如果行为人只注射了5毫升，由于其他人阻止未能给被害人注入更多空气的，则明显属于未遂犯，因为在此种情形下，行为人有可能给被害人注射更多的空气，这便具有致人死亡的危险。

　　3.是否存在发生侵害结果的危险难以判断的情形。

　　在犯罪过程中，总会出现意外因素，其中有些意外因素并不影响犯罪结果的发生，有些意外因素会影响犯罪结果的发生。南京刑事辩护律师将这些影响犯罪结果的意外因素统称为差错。差错主要有两种情形：其一，被害人方面的因素。例如，被害人不是适格的被害人(如误将男性当成女性，试图强奸之)，或者被害人不在现场(如夜间对着被害人的床开枪，凑巧当时被害人不在床上)，或者被害人有其他举动(如瞄准被害人开枪，被害人移动了身体，没有打中被害人)，等等。其二，行为人方面的因素，主要是行为人使用了错误的工具或方法，如误以为枪中有子弹而开枪。

　　行为本身具有相当程度的危险，但由于出现差错，导致未发生法益侵害结果时，是构成未遂犯还是不能犯，这是区分未遂犯与不能犯最为困难的部分。

　　既然出现了导致结果不能发生的差错，从事后的立场来看，法益侵害结果肯定是合乎逻辑地不可能发生的，但是，一概将这些情形认定为不能犯，是不合适的，必须依据一定的标准，将其中部分案件认定为未遂犯，部分案件认定为不能犯。这里的标准当然还得看行为本身客观上是否具有发生法益侵害结果的危险。

　　那么，在发生差错的情况下，如何判断行为是否具有发生法益侵害结果的危险?对此，应当视出现差错的情形而论。如果行为一般都不会出现差错，差错的出现是很偶然的，尽管法益侵害结果没有发生，仍应认为行为本身具有发生法益侵害结果的危险，只是由于差错的出现，导致结果未能发生;相反，如果行为一般都会伴随差错，出现差错的概率很高，那么，既然行为出现差错的概率很高，就应认为行为本身发生法益侵害结果的危险较低，此时应评价为不能犯。下面分别对方法不能与对象不能的具体情形进行阐述。

　　(1)方法不能情形的具体判断。

　　关于误将白糖当成砒霜杀人的行为性质，学界存在激烈争议，一般认为属于未遂犯，但也有学者认为属于不能犯。之所以出现不同的观点，是因为各自设想的场景不同。在白糖与砒霜都放在抽屉的场合，行为人本意是取砒霜，但是误取了白糖，用白糖投毒杀人的，因为一般不会出现差错，即当白糖与砒霜放在一起时，行为人有极高的可能用真正的砒霜去杀人。在这种情形下，应认为这种投毒行为客观上具有致人死亡的危险，行为人属于故意杀人的未遂犯。与此完全不同，如果抽屉中只有白糖，行为人误以为白糖是砒霜，用“砒霜”去杀人的，因为这种情形容易出现差错(行为人并无足够理由确认这就是“砒霜”)，即行为人用真的砒霜去杀人的概率在客观上为零，被害人不可能被毒死，这种情形下的投毒杀人行为客观上并没有致人死亡的危险，因而属于不能犯。

　　从警察身上抢下枪支，对着警察开枪，不料警察丢失了枪支，害怕丢了工作，正暗中寻找枪支，自己随身佩戴的是一把假枪，抽象而论，用假枪是不能杀人的，但是，在这种情形下行为人一般不会出现差错，因为警察佩戴的一般都是真枪，警察佩戴假枪的概率极低，这就意味着行为人用真枪杀人的概率极高，而用真枪开枪杀人的行为客观上具有致人死亡的危险。因此，这种开枪杀人的情形属于故意杀人的未遂犯。与此不同，行为人发现地上有一把枪，捡起枪之后，为了检验该枪是否有杀伤力而对人开枪，这时才发现是一把玩具枪的，在这种情形下不出错的概率极低，因为在我国枪支受到严格管制，不容易随便就能在地上捡到真枪，因此，应当认为这种对人开枪的行为在客观上没有致人死伤的危险性，属于不能犯。

　　(2)对象不能情形的具体判断。

　　行为人意图报复社会，看见远处好像有人在田间劳作，便连开两枪，后来发现打中的仅是一稻草人。若形式地分析，则行为人出于杀人目的开枪，仅是由于其意志以外的原因杀人未得逞，故属于杀人未遂。这种分析过于重视行为人的主观恶性，忽视了对危害行为的实质把握，因为朝着远处田间开枪的行为是否具有致人死亡的危险，不能抽象而论(抽象地说，开枪行为当然是一种危险行为)。需要具体考察：若是农忙时分，此时田间一般都有人劳作，开枪行为有打中他人的危险，一般不会出现差错，差错的出现是偶然的，故可认定该行为属于危害行为，行为人构成杀人未遂;若是农闲时分，此时一般不会有人在田间劳作，事实上田间也没有人，即此时一般都会出现差错，不出现差错是偶然的，则朝田间开枪的行为就如同对天鸣枪一样，没有致人死亡的危险，故行为人并不构成犯罪，没有成立未遂犯的余地。

　　行为人误以为夜间坐在公园长椅上的长发飘飘的人为女子，将该人按倒在地试图强奸时，发现被害人实为男性的，根据我国的文化，长发飘飘的人一般多为女子，行为人一般不会出现差错，出现差错(误将男人当女人)是偶然的，因此，应当认为该行为具有强奸女性的危险，在这种情形下认定行为人构成强奸的未遂犯是合适的。

　　深夜对着被害人的床上开枪，如果被害人当时凑巧上厕所不在床上，因而未被击中的，由于行为人一般不会出现差错(正常情况下人们此时正在床上睡觉)，出现差错是偶然的(行为人恰好上厕所是极其偶然的)。因而，应当认为开枪行为具有致人死亡的危险，行为人构成故意杀人未遂。如果被害人不在床上，是因为被害人2天前就已经出差，根本不在家中，这种情形与前面的情形就有根本的差别：两种情形的客观危险不同，如果被害人已经出差，那么被枪杀死于床上的概率极低;而在凑巧上厕所的场合，被枪杀的概率极高。这种概率的高低表现在，如果行为人稍微将开枪时间提前或者将开枪时间推后，那么，(凑巧上厕所的)被害人那时仍在床上、尚未去厕所，这样就会被打死;而与此不同，稍微将开枪时间提前或者推后，出差的被害人都不会被打死。

　　与上述例子类似，对着被害人开枪，但凑巧被害人于5分钟前心脏病发作而死亡的，因为不出现差错的概率高(被害人是偶然地凑巧于5分钟前死亡)，行为人有枪杀被害人的较大可能性，因此，应认为开枪行为具有致人死亡的客观危险，行为人构成未遂犯。但是，如果被害人已经在家中死亡2天，行为人对此并不知情，开枪杀“人”的，这与被害人2天前就已经出差的情形一样，应认为开枪行为不具有致人死亡的客观危险，属于不能犯。

　　四、不能犯与其他犯罪形态的竞合问题

　　虽然可以独立地讨论不能犯的成立要件，但是，这并不意味着存在抽象的不能犯，不能犯都是具体的，是指故意杀人罪的不能犯、强奸罪的不能犯等具体犯罪的不能犯。

　　故意杀人罪的不能犯意味着行为在客观上没有致人死亡的危险，然而客观上没有致人死亡的危险，并不意味着行为毫无客观危险，行为完全可能具有致人伤害的危险。例如，试图用硫黄毒杀他人的，虽然客观上没有致人死亡的危险，但客观上存在致人伤害的危险，因此，故意杀人罪的不能犯与故意伤害罪的既遂犯构成竞合是完全可能的。当甲罪的不能犯与乙罪的既遂犯存在竞合时，应以乙罪的既遂犯追究行为人的刑事责任。

　　除了不能犯与既遂犯可能竞合外，不能犯与预备犯的竞合也是可能的。在其他国家，由于一般并不处罚预备犯或者处罚预备犯的范围极窄，因而不太容易出现同一罪名的预备犯与不能犯的竞合。但是，在我国刑法学中，出现同一罪名的预备犯与不能犯的竞合，是完全可能的。例如，前文提到的行为人预备杀人，准备了枪支，于某夜到被害人家中对着被害人的床开枪，不料被害人已于2天前出差了，这种情形下虽然对床开枪的行为属于不能犯。但是，前面为了杀人而准备枪支的行为，确实已经构成了犯罪预备，应受刑罚处罚，此时即属于故意杀人罪的不能犯与预备犯的竞合，应以故意杀人罪的预备犯追究行为人的刑事责任。

　　肯定不能犯与其他犯罪停止形态存在竞合，具有重要的司法意义，即查明一个行为在客观上没有侵犯甲法益的客观危险，既不意味着该行为在客观上毫无危险，此时仍应查明该行为是否具有侵犯其他法益的客观危险，也不意味着行为人先前的准备行为毫无危险。在不能犯与其他犯罪停止形态存在竞合时，应以其他犯罪停止形态追究行为人的刑事责任。

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