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犯罪未遂的客观要件
  • 发表时间:2018-01-21
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  • 来源:未知

  (一)已经着手实行犯罪

  1.着手的认定。

  犯罪未遂的每一个成立要件都有其特定机能。在原则上不处罚犯罪预备的国家,行为人是否已经着手实行犯罪,具有限定处罚范围的机能,是罪与非罪的分界线;在处罚犯罪预备的国家,行为人是否已经着手实行犯罪,具有区分犯罪预备与犯罪未遂的机能。因此,能否准确判断行为人已经着手,具有非常重要的刑法意义。

  通说认为,所谓着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规范具体犯罪构成要件的行为,如开始实施故意杀人罪中的杀害行为,开始实施抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。这种观点当然是正确的,因为已经开始实施刑法分则规范具体犯罪构成要件的行为意味着行为人已经开始实施实行行为,既然行为人已经开始实施实行行为,就意味着行为人已经着手。不过,从实践的角度看,通说其实属于一种只能在纸面上自圆其说的学说,在实践中缺乏可操作性。因为这种学说一方面有循环论证的味道,另一方面提供的仅是一个形式化的判断标准,并未提供实质标准来判断哪些行为属于故意杀人罪中的杀害行为,哪些行为属于抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为。例如,行为人拿着刀子,在被害人身后8米远的地方紧紧跟随被害人,伺机杀人,这是否属于已经实施故意杀人罪中的杀人行为?再如,抢劫犯意图抢劫司机,带着凶器乘坐出租车,是否属于已经实施抢劫罪构成要件的行为?对此,通说试图给出判断方法:预备行为的本质和作用是为分则犯罪构成行为的实行和完成创造便利条件,为其创造现实的可能性;而分则具体犯罪构成中实行行为的本质和作用,则是要直接完成犯罪,要将预备阶段存在的实行和完成犯罪的可能性转变为现实性。然而,哪些行为属于创造完成犯罪的可能性的行为,哪些行为属于将完成犯罪的可能性转变为现实性的行为,二者的判断标准是什么,通说依然语焉不详。

  通说还可能存在以下两个方面的问题:第一,可能将着手的认定过于提前。例如,在北京的男性给在南京的女性打电话,要求该女子乘坐当日的高铁来北京与其发生性关系,不然日后杀害女性全家。从表面上看,行为人似乎已经开始实施刑法分则具体犯罪的构成要件中的行为了——行为人以奸淫为目的,对女性实施了胁迫,按照通说应当认定行为人已经着手实施强奸。如果女性在电话中当场拒绝的,行为人则构成强奸未遂,但这是不合适的,因为行为人仅是为将来的奸淫创造条件。可见,在类似这样的情形中,通说容易将着手的认定提前。第二,可能将着手的认定过于推后。例如,行为人以强奸为目的,夜间潜入妇女房间,正在脱自己的衣服准备上床时,妇女醒来,行为人被抓住,在这样的情形下行为人似乎尚未采取暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女,按照通说就不能认定行为人已经着手实施强奸,但是认定行为人构成犯罪预备是不合适的,因为这已经不是为强奸创造条件,而是立刻即可强奸了。可见,在类似这样的情形中,通说容易将着手的认定推后。

  着手的判断并非易事,还因为人们习惯于将行为人的身体举动与着手紧密地联系在一起。虽然多数案件可以通过行为人的身体举动来判断行为人是否已经着手犯罪,然而,着手并不是一个通过事实判断(即直观地进行现象观察)即可确定的概念,着手本质上属于进行价值判断(是否对法益构成了紧迫的危险)的规范评价的概念。多年来,学界一直认为着手属于事实判断的概念,所以,在很多问题上导致何时属于着手争论不休。例如,行为人为杀害某人,将地雷埋在被害人必经之地后就走了,半小时以后被害人才到,最高人民法院的法官认为埋地雷时行为人即属于已经着手杀人,因为这种情形与行为人等在那里,用枪瞄好,人蹲在那里等待被害人毫无区别。出现这种观点是容易理解的,因为行为人埋好地雷之后即离开现场,如果认为被害人到达现场时才构成着手杀人,即会出现“行为人已经离开现场,什么也未干,其是如何着手杀人的”这样的问题。之所以出现这样的疑问,是因为人们对着手采取了事实判断,行为人总得在现场干点什么才能将其认定为着手。然而,着手的本质是直接侵犯法益、给法益造成了紧迫的危险。法益是否面临紧迫的危险,这需要法官结合案件具体事实进行规范评价。行为人虽然已经在被害人必经之路埋好了地雷(暂不考虑是否危害公共安全),但是,被害人半个小时之后才能到达,这就意味着埋地雷的行为虽然给被害人的生命、健康创设了危险,但此时这种危险还不够紧迫,被害人尚未面临即刻的死伤危险,因此,不能将埋地雷的行为认定为杀人的着手;只有被害人出现在现场,即将踩上地雷时,被害人的生命、健康才面临着紧迫的危险,此时才应当认定行为人构成故意杀人的着手。关于举枪瞄准、随时准备开枪的行为,如果被害人尚未到达,或者尚未出现在行为人的视野范围内,这种举枪瞄准被害人必经之地的行为对被害人的生命、健康不能构成紧迫的威胁,在本质上同样属于为杀人创造条件的行为,不属于着手杀人。

  如何认定着手,属于世界性难题。对此,有主观主义与客观主义两条基本的思路。主观主义的思路是从行为人的主观方面出发来认定着手,如大陆法系的新派刑法学认为,犯罪是行为人危险性格的发现,故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手;也有人认为,当行为表示出行为人的犯罪意思没有二义、不可能取消的确定性时,就是着手。①英美法系的犯意确证说同样认为,当某个行为具有明显的犯罪意图,行为人的犯罪心理可以从这一行为得到确证,这个行为除表明犯罪以外不能作任何其他解释时,这就足以构成犯罪未遂。②主观主义的思路在我国是很难采用的,因为与外国原则上不处罚犯罪预备不同,我国刑法原则上处罚犯罪预备(当然,处罚范围需要限缩),犯罪预备同样需要行为人具有确定的犯罪意思。采取主观主义的思路,将导致在我国无法区分犯罪预备与犯罪未遂。

  客观主义的思路是暂时撇除行为人的犯罪意思,从犯罪的客观方面出发来认定着手。既然犯罪未遂是因为给刑法所保护的法益创设了紧迫的危险,因而受到刑法的禁止,那么,是否存在着手,当然应从行为人的行为是否给法益造成紧迫的危险来进行客观的判断。

  刑法上的危险概念具有多种含义,既可能指主观危险(行为人内心的危险),也可能指客观危险,即造成法益侵害结果的危险,这里的危险是一种客观危险。无论行为人内心多么危险,只要行为在客观上并无侵害法益的危险,那么,就不能认定行为人已经着手实行犯罪。这种情形不构成未遂犯,而属于不能犯。

  行为必须给法益造成了紧迫的危险,才属于着手。所谓紧迫的危险,是指如果任凭事态发展,法益即将遭受毁灭性侵犯。犯罪预备同样给法益创设了一定的危险,但是,犯罪预备所创设的危险是一种并不紧迫的危险。通俗的比方是,犯罪预备所创设的危险犹如慢性病,在慢慢地侵蚀病人的健康;而犯罪未遂所创设的危险则好比急性病,瞬间快速地损害病人的健康。至于行为能否给法益造成紧迫的危险,需要联系行为人所采用的手段、方式,行为所指向的具体对象,实施行为的具体时间、地点等因素进行综合判断。

  例如,2002年8月12日下午6时许,被告人刘某在其出租屋内撰写16封恐吓信:有人要买你家人一只手,赶快汇1万元到指定账户(户名蒋某,工商银行账号××××),否则后果自负。8月13日凌晨4时30分许,刘某携带写好的16恐吓信骑自行车到佛山市顺德区某住宅区,见该小区门口有信箱,便将其中的6封恐吓信分别投入6家住户的信箱。当刘某欲继续投信时,被巡逻的保安员发现,刘某便弃下自行车及剩下的10封恐吓信逃离现场。一审法院认定被告人刘某敲诈勒索他人共16万元,因其意志以外的原因而未勒索得逞,是犯罪未遂,应比照既遂犯从轻处罚。刘某上诉后,二审驳回上诉,维持原判。①从形式上看,刘某已经开始投递恐吓信,似乎属于敲诈勒索的着手,但是,刘某投递恐吓信时为凌晨4时30分许,此时被害人不可能收到恐吓信进而产生恐惧心理,因此,投递恐吓信的行为尚不能使被害人的财产法益处于被侵害的紧迫危险状态之中,该行为本质上仍属于为敲诈勒索创造条件的预备行为,将被告人认定为敲诈勒索罪的预备犯,才是合适的。

  2.着手的特殊情形。

  (1)间接正犯的着手。间接正犯,是指从外观上看,行为人本人并不直接实施犯罪,而是操纵、利用他人实施犯罪的情形。成年人利用儿童在超市盗窃,辰口属于间接正犯的情形。讨论间接正犯的着手具有实务意义。例如,甲想杀死乙,在咖啡中投毒,然后对不知情的服务员说:“请将这杯咖啡端给乙喝”,不料服务员在端送途中不小心打翻了咖啡。那么,甲是构成故意杀人罪的预备犯还是未遂犯,这就取决于如何认定间接正犯的着手。

  关于间接正犯的着手,存在被利用者标准说与利用者标准说的对立。被利用者标准说认为,朴素地从外观上看,看得见的实行行为是被利用者(媒介)实施的,因此,被利用者的行为的开始的时点属于实行的着手。利用者标准说则认为,着手是由于自身的参与才获得了正犯性,间接正犯所实施的行为(即利用媒介的行为)才是间接正犯者的实行行为,因此,利用者的行为的开始的时点,属于间接正犯的着手。②

  南京刑事辩护律师赞成被利用者标准说。成年人让儿童去超市偷东西,儿童走到超市门口看见有玩具,立刻去玩游戏,忘记偷东西。由此可以看出,利用者的行为与被利用者的行为未必能够一体化,间接正犯能否给法益造成紧迫的危险,归根到底取决于被利用者的行为,因此,被利用者行为的开始,才属于着手。甲让服务员端送有毒的咖啡给乙,不料咖啡中途被打翻,甲仅构成故意杀人罪的预备犯,而不是未遂犯,因为只有在被利用者将有毒的咖啡送到乙手上这一时点才属于着手。

  (2)隔离犯的着手。隔离犯,是指行为人所实施的行为与发生构成要件结果之间存在时间、场所间隔的情形。例如,通过邮局从上海将有毒食品寄给北京的被害人,企图毒杀被害人,即属于隔离犯。对于隔离犯的着手,存在发送主义与到达主义的争论。发送主义主张,在行为人从邮局寄送有毒食品时,即为着手。到达主义认为,在被害人收到有毒食品时,才存在着手。

  隔离犯本质上是间接正犯的一种,①如上例中行为人就是试图利用不知情的媒介(邮递员)来完成杀人行为。如果间接正犯的着手采取被利用者标准说,那么,在隔离犯中,合乎逻辑的结论就是应当采用到达主义,而不是发送主义。这是因为,一方面,行为人在邮局邮寄有毒食品,即使完成了邮寄手续,也不意味着媒介(邮递员)立刻开始邮寄;另一方面,由于存在地点、时间的间隔,在行为人邮寄有毒食品时,被害人的生命、健康虽然面临着一定的危险,但这种危险尚不紧迫,只有在被害人收到有毒食品,随时可能吃下该食品时,被害人的生命、健康才面临着紧迫的危险。因此,采用到达主义是合适的。

  (3)原因自由行为的着手。在行为人实施原因行为时(如饮酒、吸毒等)具有责任能力,但是实施结果行为时(如交通肇事、故意杀人等)没有责任能力或者限制责任能力,对于结果行为能否要求行为人承担刑事责任,专门解决这一问题的是原因自由行为理论。

  关于原因自由行为的着手,一种观点认为,在具有责任能力的状态下实施原因行为时,属于着手;另一种观点则认为,在无责任能力或者限制责任能力状态下实施结果行为时,属于着手。②第一种观点并不合适,因为实施原因行为时,未必能够给法益造成紧迫的现实危险。例如,行为人原本打算过量饮酒、陷入无责任能力后杀人,但大量饮酒后,醉酒睡着了,在这种情形下,原因行为(饮酒行为)在客观上就不具有侵犯法益的紧迫危险。在实施结果行为时,意味着法益面临着紧迫的危险,因此,以实施结果行为时为着手,是合理的。

  (4)不真正不作为犯的着手。所谓不真正不作为犯,是指既可以作为的方式完成犯罪,也可以不作为的方式完成犯罪的情形。故意杀人罪是典型的不真正不作为犯。关于不真正不作为犯的着手,存在以下观点:第一种观点认为,在行为人(作为义务人)具有作为可能性的最初阶段认定着手,因为对行为人的命令存在于防止结果发生的最初阶段。例如,母亲为了让婴儿饿死而首次不喂奶时,就是着手。第二种观点认为,可以防止结果发生的最后阶段才构成着手,因为只需要保证人在最后防止结果发生即可。第三种观点认为,迟延履行作为义务,给被害人造成直接危险或者使得原来的危险增大时,才属于着手。③

  在行为人具有作为可能性的最初阶段认定着手,可能将着手过于提前,因为母亲为了让婴儿饿死而首次不喂奶时,婴儿此时尚未面临被饿死的紧迫危险,此时的危险主要是母亲想杀害婴儿的主观危险,而不是婴儿即将面临死亡的客观危险。因此,第一种观点并不合适。第二种观点可能将着手过于推迟,因为按照这种观点,仅在婴儿饥饿得奄奄一息时,母亲仍不喂奶才属于故意杀人的着手,这导致着手的认定被过于推后了。南京刑事辩护律师基本赞成第三种观点,即如果行为人不履行义务,法益将会面临紧迫危险时,即属于不真正不作为犯的着手。例如,尽管母亲不喂奶尚未导致婴儿奄奄一息,但是已经导致婴儿营养不良,影响婴儿生命、身体健康时,即属于故意杀人的着手。

  (5)危害公共安全罪的着手。行为人企图使火车倾覆,将石块搬放在铁轨上,但在火车到来之前,又将石块搬走,行为人构成犯罪既遂还是犯罪中止,在我国历来存在争议。多年以来,学界始终未对危害公共安全罪的着手展开讨论,是这一问题争执不下的重要原因。如果犯罪尚未着手,自然就没有构成犯罪既遂的余地。在讨论危害公共安全罪既未遂区分标准之前,首先应当讨论一下危害公共安全罪的着手,这样才能准确认定危害公共安全罪的犯罪停止形态。

  对于危害公共安全罪,行为人能够操控犯罪的过程,不断累积危害公共安全的危险。以放火罪为例,行为人决定放火后,需要准备汽油、打火机之类的犯罪工具,然后需要到现场泼洒汽油、点火,最后放火场所内的人员被烧死、烧伤或者重大财产被烧毁。公共安全面临的危险从零开始不断累积,最终发生了公共安全法益被毁灭的结果。在此过程中,如果未能发生毁灭危害公共安全的结果,就不能评价为危害公共安全犯罪既遂,而是属于犯罪未完成形态问题。因此,与其他故意犯罪一样,根据对公共安全法益的侵犯程度以及犯罪停止的原因不同,危害公共安全罪同样存在犯罪未遂、犯罪中止问题。

  是否已经着手,属于规范评价的问题。与其他故意犯罪的着手一样,仅在行为危害公共安全的危险达到相当紧迫的程度,才能认定行为人已经着手实施危害公共安全的犯罪。根据这一结论,行为人将放在铁轨上的石块搬走,只要根据行为当时的具体情况,将石块放在铁轨上的行为尚未对火车行驶安全构成紧迫的侵害时,就应认定行为人尚未着手犯罪,因而此时并不构成犯罪既遂。认为只要将石块放在铁轨上就属于犯罪既遂的观点是没有仔细考虑犯罪是否已经着手的产物,是不妥的。

  令人遗憾的是,我国学界对于“着手”的理解存在问题,始终从现象学的角度来理解“着手”,即只有行为人通过身体举动实施了符合构成要件的行为时,才能认定存在着手;是否着手犯罪,不能离开行为人的身体举动;当行为人没有任何动作时,(在作为犯中)认定行为人开始“着手”实行犯罪是不可想象的。然而,是否属于“着手”,这是一个规范的评价,只要犯罪行为给法益造成现实的紧迫的危险,即属于着手;给法益造成现实的紧迫的危险,与行为人是否存在身体举动没有必然的关系。因此,联系行为人的身体举动来认定着手,是不合适的。对于“着手”进行事实判断还是规范评价,在对隔地犯的“着手”的理解上,对立非常明显。例如,在上海的甲将有毒的食品寄给在北京的乙,甲何时构成故意杀人罪的着手?如果采取事实判断,必然会认为甲在邮局寄送有毒的食品时,属于故意杀人罪的着手;如果采取规范评价,当乙收到食品时,乙随时可能吃下有毒食品,此时乙的生命法益才面临紧迫的危险,故仅在乙收到毒品时才能认定甲存在故意杀人罪的“着手”。如果认为是否着手属于规范评价的问题,与人的身体举动没有必然的联系,那么,传统学说关于着手的理解就值得反思。

  某公司职工张某因与男友发生感情纠纷,心理上产生障碍,开始对社会不满。某日上午10时30分左右,张某将一包“毒鼠强”投进了本单位食堂的汤锅内。上午11时,张某觉得这样做对不起无辜的同事,于是打电话报警并向公安机关自首。在公安机关和张某的共同努力下,最终没有导致人员伤亡。张某投毒行为构成投放危险物质罪,但其报警的行为是否成立犯罪中止,有不同意见。第一种意见认为,张某的行为成立犯罪中止,因为张某投毒后不久便产生悔意,她也从思想上认识到了行为的错误,主观恶性较小;客观上报了警,有效地防止了严重后果的发生,符合犯罪中止的条件。第二种意见认为,张某的行为不成立犯罪中止。投毒行为属于危险犯,一旦实施犯罪行为就会对不特定人的生命造成威胁,不存在犯罪中止之说。

  认为张某的行为不成立犯罪中止的看法容易获得传统学说的支持。对于犯罪既遂的判断,传统学说是将犯罪分为行为犯、结果犯、危险犯三种类型,并采取不同标准分别判断犯罪是否既遂;对于危险犯而言,只要危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态,即属于犯罪既遂。②但是,不论行为犯、结果犯、危险犯,在只有法益被毁灭才属于犯罪既遂这一点上并无不同。因此,将故意犯罪区分为不同的类型,采取不同的标准来分别判断犯罪既遂,是否有其必要,就值得怀疑。

  传统学说认为只要出现危险状态就构成犯罪既遂,但是,这种看法显然没有区分危险的程度:行为人的投毒行为确实给公共安全造成了威胁,但是,存在威胁不能表明危害公共安全的危险已经非常紧迫(只有危害公共安全的危险非常紧迫,才属于危险犯的着手),也不能表明公共安全法益已经遭受毁灭性侵犯。在诸如投毒这样的案件中,投毒行为创设了危害公共安全的危险,但该行为是否已经给公共安全造成了紧迫的危险,还需要联系投毒的时间与地点、可能危及的人群进行综合判断。例如,深夜在饭堂投毒,此时不会有人来吃饭,故投毒行为虽然对公共安全构成了威胁,但是这种威胁尚不紧迫,不能认定行为人已经“着手”犯罪。在张某投毒案件中,张某于10时30分左右将“毒鼠强”投进了单位食堂的汤锅内,此时汤尚未做成,上午11时属于上班时间、不是吃饭的时候,因此,应当认为张某的投毒行为尚未给公共安全造成现实的、紧迫的危险,尚不存在“着手”行为。所以,张某既不构成投放危险物质罪的既遂,也不构成投放危险物质罪的未遂。张某属于在着手犯罪之前自动放弃了犯罪,应当构成犯罪中止。

  (二)犯罪未得逞

  犯罪未得逞这一要件具有区分犯罪未遂与犯罪既遂的机能。在国外刑法学教科书中,一般并不专门讨论犯罪既遂,这是因为在构成犯罪的前提下,只要不属于犯罪未遂,犯罪自然就是既遂的。因此,要正确区分犯罪既遂与犯罪未遂,就必须准确把握犯罪未得逞的含义。

  对于未得逞的理解,犯罪结果说①与犯罪目的说②属于少数说,构成要件齐备说(犯罪构成要件说)属于通说。构成要件齐备说认为,犯罪是否得逞取决于行为人的行为是否齐备了刑法分则具体犯罪构成所规定的犯罪客观要件。

  通说认为,不同类型的犯罪,其客观构成要件是否齐备是不同的,所以,需要对犯罪进行分类,采取不同标准来判断犯罪是否得逞:(1)对结果犯而言,只有发生了法定的犯罪结果,才齐备犯罪客观要件;因此,在结果犯中,未得逞是指法定的犯罪结果没有发生,如在故意伤害罪中,未得逞是指未发生轻伤以上的伤害结果。(2)对行为犯而言,只有发生了法定的犯罪行为,才齐备犯罪客观要件;因此,在行为犯中,未得逞是指法定的犯罪行为未能完成,如实施脱逃罪的行为人逃出了监房,但未能逃出监狱的警戒线。(3)对危险犯而言,只有发生了法定的危险状态,才齐备犯罪客观要件;因此,在危险犯中,未得逞是指没有发生法定的危险状态,如行为人在油库放火,因火柴受潮而未能擦出火花。虽然构成要件齐备说属于通说,但是南京刑事辩护律师认为,该说存在重大缺陷:

  第一,犯罪构成虽然是犯罪论的核心,但并不意味着运用犯罪构成就能解决犯罪未完成形态的疑难问题,因为构成要件本身并不具有区分犯罪形态的机能。关于犯罪构成的作用,一般认为犯罪构成具有区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪的作用。①犯罪构成的核心机能是在犯罪的认定上贯彻罪刑法定原则,实现犯罪的定型性和处罚的法定性。犯罪构成从其产生之初,从来就没有承担过区分犯罪既未遂的任务。既然犯罪构成并不具有区分犯罪停止形态的机能,那么,运用构成要件学说处理着手的认定、解释犯罪未得逞,就是不可能获得成功的。认定犯罪未完成形态当然离不开犯罪构成学说,因为犯罪未完成形态也属于犯罪,自然符合犯罪构成,但是,在符合犯罪构成的前提下,行为人必须实施哪些构成要件行为才属于着手,这是犯罪构成学说本身无法回答的;同时,齐备了构成要件,也并不意味着法益遭受毁灭性侵犯。因此,采取犯罪构成要件说来认定犯罪得逞与否,是不妥当的。

  第二,对于分则具体犯罪而言,要求齐备哪些要件,才属于齐备了犯罪客观要件,构成要件齐备说对此是一片空白。例如,在盗窃罪中,犯罪客观要件到底是要求行为人控制财物,还是要求被害人对财物失控,才属于具备了盗窃罪的客观构成要件,《刑法》第264条对此无明文规定,犯罪构成要件齐备说对此也未提供任何线索。又如,在强奸罪中,行为人是接触了阴部还是已经插入了阴道,才属于齐备了强奸罪的客观构成要件,《刑法》第236条对此无明文规定,犯罪构成要件齐备说对此也未提供任何线索。由此可见,构成要件齐备说本质上属于一个形式性的判断标准,无法回答犯罪得逞与否的实质依据是什么。

  第三,构成要件齐备说在认定得逞与否时,不考虑法益遭受侵害的情形,是其最大失误。只有在法益被毁灭的情形下,才属于犯罪既遂。正因为构成要件齐备说在认定得逞与否时,不考虑保护法益,所以,注定了其只能提供形式化的判断标准。犯罪之所以未遂,是因为行为仅给法益造成了紧迫的危险,但未能致使法益遭受毁灭性打击;犯罪之所以既遂,是因为刑法所保护的法益被毁灭了。因此,得逞与否的实质根据就在于刑法所保护的法益是否遭受毁灭性侵犯。有论者指出:“客体是否受到破坏和损害,在考虑既遂与未遂的时候,是一个因素,但不能过分地强调客体的损害,因为无论犯罪预备也好,犯罪未遂也好,犯罪中止也好,客体都受到了损害。因此,客体是否受到损害,不能单独地成为既遂、未遂的标准,还主要看这个行为本身的构成要件是否齐备。”②这种看法存在问题,无论是犯罪预备、未遂、中止还是犯罪既遂,客体(法益)都会受到损害,然而,客体(法益)受到损害的程度是完全不同的;未注意区分不同犯罪停止形态对客体(法益)的侵犯程度存在重大不同,自然就不会从法益是否遭受毁灭性侵犯的角度来理解犯罪得逞与否。

  第四,齐备客观构成要件与法益遭受毁灭性侵犯未必是同步的,在齐备客观构成要件的情形下,有时法益未必遭受毁灭性侵犯,因此,采取构成要件齐备说在一些案件中将会得出不当结论。例如,行为人虽然入户盗窃或者一年内实施了3次以上的盗窃,但是行为人运气不好,始终未能窃得财物的,按照构成要件齐备说,对行为人应当认定为盗窃罪既遂,因为行为人完全齐备了“人户盗窃”或者“多次盗窃”的构成要件,但是,既然行为人未能窃得财物,被害人没有财产损失,那么,认定行为人构成盗窃罪既遂就是不合适的。

  第五,只要法益未遭受毁灭性侵犯,那么,无论是结果犯、行为犯还是危险犯都属于未得逞,三者在这一点上并无本质差别。因此,区分不同犯罪类型、分别判断是否得逞的做法不但是没有必要的,而且带来实务操作的麻烦,①甚至可以说是错误的。以行为犯为例,并非只要行为人实施完毕法定的行为,即齐备了客观构成要件,属于犯罪既遂。例如,行为人发表反动演说,企图煽动颠覆国家政权,虽然演讲完毕(法定的行为已经实施完毕),但是,行为人的方言太重,或者听众是一群外国人,没有人听懂行为人在说什么。在这种情形下,认定行为人构成煽动颠覆国家政权既遂是不合适的。

  犯罪未得逞具有区分犯罪即遂与犯罪未遂的机能。从这一机能出发,南京刑事辩护律师认为,所谓犯罪未得逞,是指行为人意图侵犯的法益未遭受毁灭性侵犯。如果可以给这种观点贴上一个学术标签,不妨称之为法益毁灭说。关于法益毁灭说,有以下几点需要注意:

  1.故意犯罪是指行为人故意侵犯、毁灭刑法所保护的法益,而未完成形态犯罪只限于故意犯罪,所以,只有在行为人意图侵犯的法益被毁灭时,才属于犯罪已经得逞;虽然有法益被毁灭,但只要不是行为人意图侵犯的法益被毁灭,就属于犯罪未得逞。例如,故意杀人时,只要未能剥夺被害人生命法益,即使被害人的健康法益被严重毁灭,也属于犯罪未得逞。至于行为人意图侵犯的法益是什么,应联系行为人所采用的手段、工具,针对的对象,实施行为的时间、地点,行为是否有节制以及行为人的犯罪计划等资料进行综合判断。

  2.所谓意图侵犯的法益被毁灭,是一种规范的评价,即只要发生了意图侵犯的法益侵害结果,即使法益侵害结果与行为人心里所设想的法益侵害结果不一致,也属于犯罪已经得逞。例如,行为人杀甲,开枪打死的却是乙,虽然行为人心里所追求的是甲的死亡,但是,其意图侵犯他人生命法益的结果既然已经发生,对此就应认定为犯罪已经得逞,对乙的死亡构成故意杀人既遂。

  3.在不同的犯罪中,法益是否被毁灭,需要联系法益本身的特性,进行具体的、个别的判断。在此意义上,抽象地讨论“未得逞”的含义没有重要意义,讨论具体犯罪的既遂标准才具有意义。

  (三)犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因

  行为人意志以外的原因这一要件具有区分犯罪未遂与犯罪中止的机能。在一些疑难案件中,行为人是构成犯罪未遂还是犯罪中止,之所以争论不清,就在于犯罪未能既遂是否行为人意志以外的原因所致,在理解上出现了分歧。

  对于什么叫行为人意志以外的原因,存在不同的理解。一种观点认为,所谓行为人意志以外的原因,实质是足以阻止犯罪意志的原因。②另一种观点则认为,未遂犯的本质不在于某种情况是否足以阻碍其犯罪意志,而在于犯罪未得逞是否违背犯罪意志。③相比较而言,后一种观点可能更加通俗易懂。这两种观点有一个共同点,即均是从行为人意志(心理活动)的角度来理解未得逞是否系行为人意志以外的原因所致。对于犯罪未得逞是否系行为人意志以外的原因所致,当然不能完全无视行为人的心理活动,但是,犯罪未得逞是否是行为人的意志以外的原因所致,本质上是一种司法判断,而不是行为人的自我判断。因此,犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因所致主要讨论的不是行为人意志内容问题,而是在讨论如下问题:司法人员从事后的立场来看,对于未能发生既遂结果,是否违背行为人的本意?

  第一,犯罪未能既遂违背了行为人的意志,不是指行为人存在积极的心理判断,即行为人在心理上认为犯罪未能既遂违背了其意志,而是司法人员在事后所进行的客观判断。虽然在有些犯罪未遂案件中,行为人在当场就认识到犯罪无法既遂,因而的确存在“犯罪未能既遂违背本意”的心理活动。然而,在很多案件中,尤其是行为实施终了、行为人已经离开犯罪现场后,由于其他原因导致犯罪未能既遂的,在这些情形下,“犯罪未能既遂违背了本意”的心理活动在行为当时是根本不存在的。因此,犯罪未能既遂违背了行为人的意志,并不意味着实际存在着“犯罪未能既遂违背本意”这样一种心理活动,而是司法人员根据案件的所有客观事实进行事后判断得出的结论,即只要行为人行为当时并无放弃犯罪既遂的意思,那么,犯罪未能既遂即属于违背了行为人的意志。如果从心理学上把握犯罪未能既遂违背了行为人的意志,那么,这种心理活动属于一种消极的心理活动,即行为人行为当时并无放弃犯罪既遂的意思。

  第二,司法人员在判断犯罪未能既遂的原因是否违背行为人意志时,比较基准是行为时的心理活动,而不是行为人的事后心理活动,因为事后的心理活动是可变的。例如,行为人杀人完毕,认为被害人必死无疑,便离开了,不料被害人被他人送往医院,因救治及时得以保全性命,这种情形属于标准的故意杀人未遂。多数行为人事后知道真相,可能后悔当初未能多刺几刀。但是,少数行为人离开现场后冷静下来,可能对杀人行为感到后悔,这也是完全可能的。在这种情形下,对于被害人未能死亡,行为人将会感到欣喜不已,而不是后悔不已。既然行为人的事后心理活动是变化的,在事后有可能反对、否定犯罪既遂结果的发生,那么,就不能以行为人事后的心理活动来判断犯罪未能既遂的原因是否违背行为人意志,而只能以实施犯罪行为时的心理活动来比较,只有犯罪未能既遂与行为人实施犯罪行为时的心理活动不一致,才属于犯罪未能既遂的原因违背了行为人的意志。

  第三,要判断犯罪未能既遂的原因是否违背行为人意志,就需要查明行为时行为人的心理内容是什么。要查明行为人行为时的心理内容是极其困难的,所以,导致了犯罪未能既遂的原因是否违背行为人意志的判断变得极其困难。对此,只能采取刑事推定的方式进行。如果行为人在客观上采取了一定的措施来避免犯罪既遂结果的发生,行为人为避免既遂结果的发生作出了一定的贡献,那么,就推定结果未发生不违背行为人意志;反之,行为人在客观上并未采取一定措施来避免犯罪既遂结果的发生,在法律上无法作出行为人为避免既遂结果的发生作出了一定贡献的肯定评价,那么,就应当认为结果未发生违背行为人的意志。

  从司法实践来看,行为人意志以外的原因主要有两种情形:

  一是犯罪过程中,行为人明确认识到存在不利于完成犯罪的客观障碍,这种障碍使得行为人无法继续实施犯罪。常见的客观障碍有:行为人能力不足,犯罪工具、犯罪方法不具有应有的效能(如盗窃时撬棒无法打开保险柜),被害人激烈反抗或抵制,民众或者警察出手阻止犯罪、自然障碍(如放火时突下大雨),等等。需要指出的是,行为人主观上所认识到的客观障碍是否与客观实际相符,在所不问,因为即使主观认识与客观实际不符,这种错误的认识也足以使行为人被迫放弃犯罪。例如,行为人人室抢劫时,忽然听到外面有脸盆掉地的声音,误以为被人发现,仓皇而逃,事实上是一只猫打翻了脸盆,行为人属于由于意志以外的原因抢劫未遂。又如,行为人抢劫时,忽然听到警笛声,误以为顺道路过的警察来抓捕自己,便放弃抢劫而逃的,同样属于由于意志以外的原因抢劫未遂。

  二是行为人并不认为存在不利于完成犯罪的客观障碍,但事实上存在犯罪难以既遂的因素。例如,行为人完成杀人行为后,认为被害人必死无疑而离去,但被害人因得到及时救助而未死亡的,或者行为人在着手犯罪的过程中,因饮酒、吸毒导致自己昏醉而无法继续实施犯罪的,都属于这种情形。

首席南京刑事律师

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