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背景刑事律师毛立新:证据的三性两力

发表时间:2026-04-01 09:13:21    来源:刑事律师网     阅读: 6次

在我国司法实践中,言词证据在控方证据体系中往往数量最多、问题最突出、质证难度最大,且言词证据具有证明作用的直接性和信息内容的主观性、不可靠性等特点,因此必须经过全面审查和充分质证之后,才能用作定案根据。

首先,要讨论一个问题,审查什么、质疑什么?简而言之,就是要审查和质疑证据的“三性”“两力”。

根据我国传统证据法学理论,证据的基本属性或者说基本特征是“三性”, 即客观性(真实性)、合法性、关联性。一个证据必须“三性”同时具备,才能用作定案(认定案件事实)的根据。对于“三性”内涵和外延,理论上和实践中也总结出来一系列的对应要素,从而为我们审查判断证据提供了方向和索引,指引我们围绕三个方面及其相关要素逐项进行审查,有助于做到全面深入,不丢项、不漏项。例如,《刑诉法解释》第87条列举了对证人证言、被害人陈述着重审查的八个方面,第93条列举了对被告人供述和辩解着重审查的九个方面,等等。

可见,在证据审查要素层面,“三性”说有其理论和实践价值。但仅仅审查“三性”是不够的,还要进一步作出判断。判断什么?首先判断某个证据是否与案件事实相关、能否成为证据,进而判断该证据是否依法应当予以排除、能否作为定案根据,然后再判断其真实性及证明力大小,最后还要判断其对待证事项的证明强度是否达到法定标准。可见,审查之后的判断,必须围绕证据的“两力”即证据能力和证明力展开。如果只有审查,没有判断,或者判断结论没有落到“两力”上,则审查就是无用功,就是迷失了方向、忘记了终点。

当前,我国证据法学界及司法实务部门,越来越认可“两力”说。认为证据的审查判断是分层次、递进式进行的。在逻辑和步骤上分为两步:第一步,审查证据的证据能力或曰可采性,即依据各种证据排除规则,先行排除那些不具有证据能力、可采性的证据,不允许再展示给陪审团或者纳入证据调查范围;第二步,审查证据的真实性、可信性及证明力,判断其对待证事项的证明作用大小和证明强度如何。如果第一步审查未通过,即缺乏证据能力、可采性,就不必再进行第二层次审查,这样更契合司法规律和诉讼程序,更有利于提高审查效率、节约司法资源。

与“两力”说相适应,证据规则也区分为调整证据能力的规则和调整证明力的规则。调整证据能力的规则,包括相关性规则、非法证据排除规则、意见证据排除规则、传闻证据排除规则等;调整证明力的规则,包括鉴真规则、证据补强规则、证明力优先规则等。对证据“两力”的判断,尤其是对证据能力、可采性的判断,原则上要依据相关证据规则进行。所以,我们在发表质证意见时,往往要援引立法上关于证据规则的规定,进而对证据“两力”发表质疑和辩驳意见。这就启示我们:审查证据“三性”及其相关要素仅是基础性工作,最终的判断结论必须落在“两力”上。

例如,我们对意见证据发表质证意见,通常表述为:证人某某某的证言,并非其耳闻目睹,而是其猜测、评论、推断的内容,且不符合一般生活经验。根据《刑诉法解释》第88条第2款规定,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用。但根据一般生活经验判断符合事实的除外。因此,证人某某某的证言不能作为证据使用。再如,我们对具有利害冲突的证人所作证言的质证意见,通常表述为:证人某某某曾被被告人打击处理过,其证言属于有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。根据《刑诉法解释》第143条规定,对与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言,应当慎重使用,有其他证据印证的,才可以采信。因此,证人某某某的证言,真实性存疑,应当慎重采信,在缺乏其他证据印证时,建议法庭不予采信。

其次,审查证据的方法和手段有哪些?窃以为,有内部审查法、外部审查法两种。

内部审查法,是指基于对证据自身要素的审查来判断其“三性”“两力”,并不依赖于其他外部证据及相关信息。例如,西方的“证言三角形”理论,就是通过当庭交叉询问,直接检验证人的感知能力、记忆能力、叙述能力及证人的诚实性,进而判断其证言的可信性。在我国,前述围绕“三性”及其诸要素进行的审查,基本上是一种内部审查法。例如,对证人证言,可以通过审查证人资格、取证主体、取证过程、讯问笔录的制作是否合法等,来审查其“合法性”;通过审查证人证言内容是否符合常识常理和经验法则,来审查其“真实性”;通过审查证言与待证事实之间的时空、逻辑关联等,来审查其“关联性”。

外部审查法,是指在该证据之外,运用其他证据和相关信息来审查该证据的“三性”“两力”。最常见的就是“印证法”,即通过审查该证据与其他在案证据之间是否协调一致,能否形成相互佐证、补强、支持关系,来检验该证据的真实性、可靠性。除此之外,还有一些更为积极的方法和手段,可以对证据进行外部审查:一是可以通过查看讯问、询问同步录音录像,来审查言词证据的合法性、真实性;二是通过自行调查取证和申请司法机关收集、调取相关证据,来进一步核查言词证据的合法性、真实性;三是通过申请证人、侦查人员等人员出庭作证及对出庭人员进行发问,来检验相关讯问、询问笔录的合法性、真实性、关联性;四是通过综合分析全案证据之间、证据与案件事实之间有无矛盾、是否协调一致,来审查证据的关联性、真实性及证明力。

最后,递进式的证据审查方法,对诉讼程序设置有什么要求?建议在庭前会议中集中解决证据能力、可采性问题,庭审重点调查证据的可靠性和证明力。

先审查证据能力,再审查证明力,这种递进式证据审查方法,要求在诉讼程序上要作出一些调整。在英美法系,一旦某项证据被认定不具有可采性之后,就不再允许在陪审团面前出示。在大陆法系,一旦某项证据被认定为不具有证据能力之后,就不能再纳入法庭审理的证据调查范围。只有这样,才能收到递进式审查所具有的提高审查效率、节约司法资源的效果。如果没有这种程序设置,就会导致大量不具备可采性、证据能力的证据涌入法庭审理,增加证据调查的负担,既浪费宝贵的庭审资源,也容易干扰和误导裁判者对案件事实的心证和判断。

基本的思路,是在庭前会议中集中解决证据能力、可采性问题。不仅仅要解决非法证据、瑕疵证据排除问题,还要解决其他不具有证据能力证据的排除问题。例如,不相关证据排除,意见证据排除,缺乏基本可靠性证据的排除等。在庭前会议中,控方应当提供拟举证的证据清单,辩方可以针对控方证据提出排除申请,在控辩双方达不成一致时,法庭应在听取双方意见的基础上,对是否排除证据作出认证结论,进而确定庭审证据调查的范围。一旦某项证据被认定予以排除,则在法庭调查环节就不允许再出示。如果辩方是在庭审过程中临时提出证据排除的申请动议,法庭亦应暂时停止对案件事实的法庭调查,另行启动一个“审中之审”,先行审理和解决该证据是否应予排除的问题。如此程序设置,才符合递进式审查证据的规律和步骤,才能实现效率和公正的双提升。 作者毛立新北京尚权律师事务所名誉主任

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