专业律师事务所-提供刑事辩护找律师,取保候审、无罪辩护、解救亲友、二审改判,致力于疑难重大案件的辩护,成功案例多,经验丰富,专业律师团队为您提供合适的解决方案!

刑法的罪数形态综述

发表时间:2020-04-30 13:32:50     来源:南京刑事律师网     阅读: 1296次

今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于:刑法的罪数形态综述,希望能帮助大家。

第一部分  罪数的基本原理

罪数形态主要涉及的问题是同一行为人所实施的行为是认定一罪还是数罪。在刑法理论中,罪数理论是非常复杂和混乱的一块。刑法及相关司法解释也有大量关于罪数的特别规定。

一、传统罪数的分类

关于罪数的分类,有许多理论,我国传统的罪数理论将罪数分为下列三类:

1.实质的一罪,即本来就应该看成一罪,包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

2.法定的一罪,即本来是数罪,但由于法律的特别规定而成为了一罪,包括结合犯与集合犯。

3.处断的一罪,即本来是数罪,但为了司法裁判的方便而看成一个罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

但是这个分类标准比较混乱,对于区分一罪还是数罪并无可操作系的指导意义。

二、罪数的判断标准

关于罪数的判断标准,在刑法理论中,有行为标准说、法益标准说和犯罪构成标准说,在法考中可以在构成要件标准的基础上考虑行为说和法益说。

(一)基本步骤

具体说来,关于罪数可以遵循下列步骤:

[步骤一]构成要件标准,即看其行为符合几个构成要件,符合一个就是一罪,符合两个或者两个以上的就是数罪。

[步骤二]综合考虑行为和法益这两个维度。一个行为侵犯一个法益,这自然只能以一罪论处;当一个行为侵犯数个法益,原则上也应该评价为一罪,因为如果评价为数罪,这与数行为侵犯数法益的评价相同,不符合罪刑均衡原则。当数个行为侵犯一个法益(如吸收犯),也不应数罪并罚;只有当数行为侵犯数个法益,才可数罪并罚。

[步骤三]法律是否有特别规定。如果法律有特别规定,当然从其规定。例如,在绑架过程中故意杀人,按照道理来说,这符合两个构成要件,且是数行为侵犯数法益,但法律将其规定为一罪,自然只能以一罪处理。

(二)例外规定

1.高度伴随行为。对于经验法则上高度伴随的行为,无论是将其评价为一个行为,还是评价为数个行为,根据社会观念,一般不宜以数罪论处。

[例1]杀人之后毁尸灭迹,盗窃之后的销赃。如果数行为之间在经验法则上具有高度的伴随性,即便侵犯了数法益,一般也不宜数罪并罚,这可以看成是数行为数法益数罪并罚的例外。

[例2]绑架过程中抢劫。绑架过程中一般都会抢劫,所以不数罪并罚;但是绑架过程中强奸,或者抢劫之后绑架都要数罪并罚。

[例3]参加间谍组织为境外收集国家秘密,不应数罪并罚。

2.可被切割的行为。一个行为不能数罪并罚,但如果该行为可被完整地切割为数个构成要件,并且侵犯了数个法益,这一般都应数罪并罚。

[例1]混合走私行为,在一起走私行为中,走私的物品有毒品、枪支和假币。虽然这是一个行为,但该行为可被完整地切割为数个不同的构成要件,故应该数罪并罚。这可以看作是一行为不并罚的例外。

[例2]骗税过程中有逃税行为,数罪并罚。《刑法》第204条第2款规定,行为人在缴纳税款后,又以骗取出口退税的方法,骗取所缴纳的税款的,构成逃税罪;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照骗取出口退税罪处理。对这两个罪要实施数罪并罚。
例3]甲在道路上醉酒驾驶机动车,行驶20公里后,不慎撞死路人张某。甲构成危险驾驶罪和交通肇事罪,数罪并罚。

(三)法条的关系法条关系一般可以区分为包容关系、交叉关系、中立关系和排斥关系。通说认为,包容关系和交叉关系可能成立法条竞合。中立关系不可能成立法条竞合,但可能成立想象竞合。排斥关系不可能出现竞合。但在排斥关系的两个罪名中往往一个罪名可以作为另外一个罪名的兜底,比如贪污罪和挪用公款罪,前者有非法占有的目的,后者无非法占有的目的,两者不可能出现竞合。但是,如果一种行为不构成贪污罪,那就有可能构成挪用公款罪。

如果针对不同的对象,有可能出现盗窃罪和诈骗罪的想象竞合。

第二部分 实质的一罪

一、继续犯

(一)继续犯的定义

继续犯又称持续犯,它是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪是最典型的继续犯,在非法拘禁既遂后,非法拘禁的行为和侵犯他人人身自由的不法状态一直处于一个持续过程中。

 (二)特征

1.犯罪行为和不法状态同时继续。继续犯的关键之处就在于不法行为和不法状态你中有我,我中有你,不可分离。与继续犯相对应的概念是状态犯,状态犯的不法状态也处于一个持续过程中。如盗窃罪,既遂之后,其对财产占有的状态一直处于持续过程中。但状态犯与继续犯最大的区别在于,状态犯在既遂之后,不法行为就没有了,只有不法状态处于持续过程中;而继续犯中不法行为和不法状态须曳不离。

2.犯罪既遂后,犯罪状态仍然持续。

3.一个行为,一个罪过。

4.行为侵犯了同一具体的法益。

(三)常见的继续犯

1.侵犯人身权利的某些犯罪。例如,非法拘禁罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,重婚罪。

2.持有型犯罪。

3.不作为的犯罪往往具有继续犯的特点。例如,遗弃罪,拒不执行判决、裁定罪,战时逃避服役罪。

(四)继续犯的意义

1.继续犯是单纯的一罪。尽管既遂后,犯罪行为还在继续,但仍然是一罪。

2.追诉时效从犯罪行为结束之日起计算。例如,某人1999年结婚,2000年又与他人结婚,2004年与原妻离婚,2007年案发被抓。在计算重婚追诉时效的时候应该从2004年开始,而不能从2000年开始计算。

3.行为时间的确定。继续犯的行为在继续期间内,都认为是犯罪发生的时间。

[例1]甲15岁时拘禁他人,17岁时将他人释放,认为其在15岁至17岁之间都有犯罪行为,属于年满16周岁的犯罪行为,应当负刑事责任。一般的犯罪行为不具有这种持续性。

[例2]甲15岁时盗窃,无论其持有赃物到何时,都认为是在不满16周岁时的盗窃行为,不负刑事责任。

4.继续犯跨越新旧两法,一般从新法。

二、想象竞合犯

(一)想象竞合犯的定义

想象竞合犯是指一行为同时触犯了数罪名的罪数形态。例如,行为人开一枪击中他人,致人当场死亡,子弹穿过他人身体后又把另一人打成重伤。一行为同时触犯故意杀人罪和过失致人重伤罪。

(二)特征

1.行为人实施了一个行为。

2.同时触犯数罪名。

[例1]行为人盗窃电力设施的同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪。

[例2]丙为杀人而盗窃枪支,未及实施杀人行为而被抓获,丙的行为就构成故意杀人(预备)罪与盗窃枪支罪的想象竞合。[例3]《刑法》第329条第3款规定,犯抢夺、窃取国家档案罪或擅自出卖、转让国家档案罪,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 [例4]《刑法》第307条之一规定,构成虚假诉讼罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

(三)处罚

对于想象竞合犯,从一重罪论处,即按照所触犯罪名中的一个重罪处罚。

注意一个例外,如果行为可被完整地切割,想象竞合也可以数罪并罚。

三、法条竞合

(一)法条竞合的定义

法条竞合是指一行为触犯数法条,而数法条之间存在着包容或者交叉关系的情况。

[例1]故意泄露国家秘密罪和故意泄露军事秘密罪是包容关系的法条竞合。

[例2]绑架罪与故意杀人罪是交叉关系的法条竞合。

(二)法条竞合的类型

1.包容关系。例如,《刑法》第266条规定的诈骗罪与《刑法》第192条到第198条规定的八种金融诈骗罪,前者与后者在概念上呈现出一种包容与被包容的关系。它们在对法益的保护上是同一的,诈骗罪所要保护的是公私财产的监督权,而特殊的金融诈骗罪所要保护的也是公私财产的监督权。换一句话说,对金融诈骗所要保护的法益的侵害必然会造成对诈骗罪法益的侵害,这是因为金融诈骗罪的构成要素已经包含了诈骗罪描述的全部要素,而且还增加了一些要素。

2.交叉关系。例如,《刑法》第382条规定的贪污罪与《刑法》第264条规定的盗窃罪,由于在贪污罪的构成要素中已经明确把国家工作人员监守自盗侵犯国家财产监管权的行为规定为贪污,第382条所描述的监守自盗情况也已经涵盖了盗窃罪的所有要素,二者在对国家财产监管权的保护上是同一的,因而也无数次评价的必要。

(三)想象竞合与法条竞合的区别

想象竞合与法条竞合的区别可以表现为两点:

①在形式上,前者是罪名在事实上的交叉,因此导致一行为触犯数罪名,但法条竞合必须是犯罪在法律上的交叉或包容。任何两个犯罪在事实上都有可能交叉,而形成想象竞合。盗窃数额较大的正在使用中的通讯设备的,同时构成盗窃罪与破坏公用电信设施罪,它们在法律上并没有交叉,而只是一种事实上的交叉,所以属于想象竞合,应从一重罪论处。

②在实质上,法条竞合的特别法可以涵盖普通法之法益,从而实现法益的全面保护,而想象竞合的重法并不能涵盖轻法的法益。因此,招摇撞骗罪和诈骗罪并非法条竞合,而是想象竞合。

(四)法条竞合的处理

对于法条竞合,应该采取特别法优于普通法的处理原则。但是,在刑法中也有例外,采取重法优于轻法原则。这种例外通常是因为按照特别法优于普通法处理不符合罪刑均衡原则。例如,《刑法》第149条第2款,生产、销售伪劣产品罪与其他八种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪虽然存在包容关系的法条竞合,但依照处罚较重的规定定罪处罚。

(五)常见的法条竞合

常见的法条竞合包括合同诈骗罪与贷款诈骗罪;重婚罪与破坏军婚罪;传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪;过失致人死亡罪与医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、失火罪、过失投放危险物质罪等;包庇罪与包庇黑社会性质组织罪、包庇毒品犯罪分子罪;等等。

四、结果加重犯

(一)结果加重犯的定义

结果加重犯是指故意实施一个基本犯罪构成要件的行为,由于发生了严重结果,而加重其法定刑的情况。例如,故意伤害罪,其基本犯罪构成是发生轻伤结果,但如发生重伤结果,就要适用加重刑罚。

(二)特征

1.犯罪人必须实施了基本犯罪行为。

2.基本犯罪行为外发生了特定的加重结果。

3.基本犯罪与加重结果间存在因果关系。

[例1]某人实施了强奸行为,后女方自杀,这就不属于强奸致人死亡。[例2]乙入户抢劫,财物得手后仓皇脱逃,不小心将被害人家中的婴儿踩死,不构成抢劫致人死亡。

4.行为人对加重结果主观上有罪过。如果行为人对结果既无故意也无过失,那就不是结果加重犯。

5.加重结果必须有法律的明确规定,这是结果加重犯与想象竞合犯的一个重要区别。例如,侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪、强制猥亵罪、拐骗儿童罪、抢夺罪都不存在结果加重犯,因为法律没有规定加重结果。暴力干涉婚姻自由罪存在结果加重犯,但法律所规定加重结果是“致使被害人死亡”,因此如果仅仅是致使被害人重伤,这就不属于结果加重犯。这种情况可以想象竞合犯理论来处理,如果行为人出于故意造成人重伤,成立暴力干涉婚姻自由罪和故意伤害(致人重伤)罪的想象竞合,从一重罪论处。如果是出于过失造成人重伤,成立暴力干涉婚姻自由罪和过失致人重伤罪的想象竞合,从一重罪论处。

虐待罪,强奸罪,拐卖妇女、儿童罪,抢劫罪存在结果加重犯。绑架罪的结果加重犯被取消,所以绑架致人死亡,如果只有一个行为,那么属于绑架罪和过失致人死亡罪的想象竞合。

(三)常见的结果加重犯

故意伤害致人重伤、死亡的;抢劫致人重伤、死亡的;强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡的;虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的;拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;放火、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;等等。

(四)结果加重犯与转化犯的区别

在罪数理论中,有一种罪数叫做转化犯,它是由于出现了某种结果或情节,而从一种犯罪转化为另一种犯罪。例如,《刑法》第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。转化犯又包括情节转化犯和结果转化犯。《刑法》第269条的规定就是情节转化犯,《刑法》第247条规定的刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的以故意杀人、故意伤害罪定罪,这就是结果转化犯。结果加重犯与转化犯都是由于法律的特别规定而形成的,但区别在于,前者是在本罪中加重刑罚,而后者是转化为他罪。

特别提醒

1.千万不要把结果加重犯和转化犯混淆。

2.结果加重犯与情节加重犯:后者是大概念,前者是小概念。结果加重犯是以结果作为加重处罚的情节,而情节加重犯不仅仅包括结果加重情节,还包括场所(如入户抢劫)加重情节,手段(如持枪抢劫)加重等情节。根据法律规定和司法解释,结果加重犯一般不会有未完成罪现象,但其他的情节加重犯可能出现未完成罪现象。比如入户抢劫有未遂的可能,但抢劫致人死亡没有未遂的可能。

第三部分  法定的一罪

一、集合犯

集合犯是指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪。主要包括常习犯、职业犯与营业犯。

1、犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的,称为常习犯;

2、犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的,称为职业犯;

3、犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的,称为营业犯。

4、我国刑法中没有规定常习犯。营业犯与职业犯具有相同点:

①都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思;

②都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施;

③都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业;

④都不要求具有不间断性。营业犯与职业犯的关键区别,在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。《刑法》第303条所规定的“以赌博为业的”行为,属于营业犯;《刑法》第336条规定的非法行医罪,属于职业犯。

对于集合犯,法律规定将数行为作为一罪处理,按独立一罪定罪量刑。例如,吴某好读医书,但从未亲自实践。一日邻居张某女儿偶感风寒,找到吴某,吴某开了张药方,让张某抓药,并保证药到病除,张某听后非常高兴,付给吴某200元钱,吴某推托,但后来还是收下。张某女儿服用此药后,病情加重,当晚即陷入昏迷,后在送往医院途中死亡。经查,该女系药物中毒致死。吴某不构成非法行医罪,只构成过失致人死亡罪。

二、结合犯

结合犯是指原为刑法上数个独立的犯罪,依照法律的规定,结合成为一个犯罪的情况。例如,甲罪+乙罪=丙罪。一般认为,我国刑法没有结合犯。 

三、包容犯

包容犯与结合犯类似,它是我国刑法中特有的一种罪数现象。

所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又出现了另一罪行,但后者被前者包容,成为前罪的加重处罚情形。其公式是甲罪+乙罪=特殊的甲罪。包容犯实质上属于数罪,但法律上将其规定为一罪,即法定的一罪。

比较常见的包容犯如:

1.绑架并杀害或故意伤害人质致人重伤、死亡的,为绑架罪的加重情节犯。(《刑法》第239条)

2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,定拐卖妇女罪。(《刑法》第240条)

3.拐卖妇女又强迫、诱骗被拐卖的妇女卖淫的,定拐卖妇女罪。(《刑法》第240条)

4.组织他人偷越国(边)境又非法拘禁被组织者的,定组织他人偷越国(边)境罪。

(《刑法》第318条)

5.组织、运送他人偷越国(边)境中使用暴力抗拒检查的,定组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪。(《刑法》第318、321条)

6.走私、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的,或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的,定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。(《刑法》第347条)

7.承担资产评估职责的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,故意提供虚假证明文件的,以提供虚假证明文件罪论处,不实行数罪并罚。(《刑法》第229条)

除了上述第5~6这三种罪名,其余犯罪场合中的妨害公务如果构成犯罪的,都要以妨害公务罪和其他犯罪数罪并罚。

8、包容犯、情节加重犯和结果加重犯的区别

《刑法修正案(九)》取消了绑架致人死亡这种结果加重犯在刑法中已经不存在,取而代之的是绑架中故意伤害(重伤、致人死亡)、故意杀人这种绑架罪的情节加重犯。

之前说过情节加重犯是大概念,而结果加重犯是小概念,同时结果加重犯和包容犯其实也有交叉。结果加重犯是结果(情节)加重犯,也是一种特殊的包容犯,比如故意伤害致人死亡就是把故意伤害罪和过失致人死亡罪加在一起,过失致人死亡的情节为故意伤害罪所包容,变成了故意伤害罪的结果加重犯。

同时,包容犯也可以看成是一种特殊的情节加重犯,比如绑架中故意伤害致人死亡,就是绑架罪中出现了故意伤害致人死亡这种情节,从而在绑架罪的基本构成以外加重其法定刑。

 

第四部分  处断的一罪

一、连续犯

(一)连续犯的定义

连续犯是指基于一个犯罪故意连续实施数个性质相同比如连续性的贪污行为。

(二)连续犯的特征

1.行为人主观上基于同一的或者概括的犯罪故意。

2.客观上实施了性质相同的数个行为,而继续犯是一个犯罪行为。

3.时间上数行为具有连续性。

4.法律上数行为触犯了同一个罪名。

(三)连续犯的意义

1.犯罪行为有连续状态的,追诉时效从行为终了之日起计算。

2.连续犯跨越新旧两法,一般从新法。

(四)连续犯的处罚

连续犯应以一罪论处,刑法分则有许多连续犯的规定。例如,数额犯,采取的都是累加计算制度;《刑法》第318条规定的“多次组织他人偷越国(边)境”;《刑法》第263条规定的“多次抢劫”。连续犯按照法律规定的一罪及相应的法定刑处罚。

二、吸收犯

(一)吸收犯的定义

吸收犯是指行为人的某个犯罪行为,是其他犯罪行为当然或盖然性(可能性很大)的经过过程或者结果,被其他犯罪行为吸收,不独立成罪的情况。p例如,盗窃枪支后持有的行为,持有枪支是盗窃枪支当然性的结果,持有行为为盗窃枪支行为所吸收,只定盗窃枪支罪一罪。

(二)特征

1.实施了数个犯罪行为。如果只有一个行为是不可能出现吸收犯的。

2.数个行为必须触犯数个罪名。如果触犯的是同一罪名,不可能是吸收犯,而有可能是连续犯。

3.数行为具有吸收关系,即前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为的当然或盖然性的结果。一般认为吸收犯包括两种情况:①重行为吸收轻行为。例如,伪造货币罪后又出售或运输的,由于伪造货币后很有可能(盖然性)会出售或运输假币,因此后行为为前行为所吸收,只以重罪伪造货币罪论处。②主行为吸收从行为。例如,在共同犯罪中,行为人分别起了主要作用、次要作用,主犯就吸收了从犯。

4.侵害的法益是相同的。吸收犯之所以不能够数罪并罚,最重要的原因就在于前行为和后行为所侵害的法益是相同的。

(三)吸收犯的处理原则及主要情况

吸收犯的处理原则是重罪吸收轻罪,不能数罪并罚。比较常见的吸收犯有:伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚(《刑法》第171条第3款)非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照虚开增值税专用发票罪、岀售伪造的增值税专用发票罪、非法岀售增值税专用发票罪定罪处罚,非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪被吸收(《刑法》第208条第2款);假冒注册商标又销售该假冒注册商标的商品的,只定假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪被吸收;侵犯著作权后又销售该侵权复制品的,只定侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪被吸收。

吸收犯与吸收关系是两个不同的概念。在罪数理论中,有许多种罪数现象都是按照吸收关系处理,比如想象竞合是重法吸收轻法,法条竞合是特别法吸收普通法。吸收犯也是按照吸收关系处理,不过吸收犯中的两种罪行高度伴随,侵犯法益相同。

三、不可罚之后行为

(一)不可罚之后行为的定义

在刑法理论中,存在不可罚之后行为,它与吸收犯比较相似,处理结论也是一样的,都不能数罪并罚。它是指在状态犯的过程中,对不法状态的利用可能又成立其他犯罪,但只以前行为定罪,后行为不可罚。最典型的是实施财产犯罪后销赃,只成立财产犯罪一罪,销赃行为不可罚。

(二)特征

1.前提是状态犯

只能在状态犯的情况下,才可能发生不可罚之后行为的问题。

2.侵害法益是不同的

前后行为所侵犯的法益是不同的,后行为所侵犯的法益一般是比较轻微的法益。如果前后行为侵犯法益相同,那可能是吸收犯,而非不可罚之后行为。

[例1]盗窃枪支后又持有,这是典型的吸收犯。[例2]盗窃之后销赃,由于销赃行为侵犯了司法机关的正常秩序,这才是不可罚之后行为。

这里需要注意的是,如果后行为侵害了新的严重法益,那就必须数罪并罚。上例如,盗窃毒品后又贩卖的,盗窃假币后又出售的,盗窃文物后又倒卖的,由于后行为已经侵害新的严重法益,所以应以盗窃罪和贩卖毒品罪、出售假币罪、倒卖文物罪实施数罪并罚。

3.后行为符合他种犯罪构成

后行为必须符合某个构成要件才能发生成立不可罚之后行为,如果后行为本身不构成犯罪,也就无所谓不可罚。例如,盗窃某人食品而后消费,由于对食品的自然消费并非犯罪行为,因此也就无所谓不可罚之后行为。

4.主体必须相同

后行为乃行为人利用前行为的不法状态实施的行为。如果行为人盗窃 新华考资毁损了财物,那么第三人的毁损行为就不能属于后行为,应当独立定罪。

另外,如果行为人没有参与前行为的实施,而仅仅对后行为予以教唆、帮助或共同实施,对于前行为的实施者而言,后行为不可罚,但是对于没有参与前行为的行为人而言,则应以后行为之罪,评价为共同犯罪。例如,行为人盗窃财物后,在第三人的帮助下进行销赃,虽然行为人的销赃行为无须评价,但是对于第三人的销赃行为则构成独立的犯罪。

行为人与第三人成立共犯吗?在阶层论的犯罪构成理论中成立共同犯罪,在不法(构成要件和违法性)上成立共同犯罪。

5.前后数行为具有经验法则上的伴随性

不可罚之后行为属于数行为侵犯数法益,但由于数个行为在经验法则上高度伴随,很难期待前行为人不伴随实施后行为,所以一般没有必要数罪并罚。

四、牵连犯

(一)牵连犯的定义

牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为,与具的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。上例如,以伪造公文的方法(手段行为)骗取财物(目的行为),又如挪用公款以后(原因行为)又实施非法活动(结果行为)。

(二)特征

1.数个行为必须触犯不同罪名,侵犯不同法益。

2.数行为之间为目的行为与手段行为或原因行为与结果行为的关系。

3.必须出于一个犯罪目的。

(三)牵连犯与吸收犯的区别

1.吸收犯的前后行为的联系较之牵连犯要更为紧密,因为吸收犯的后行为是前行为当然或盖然的发展结果。

2.牵连犯的前后两罪所侵害的法益大多是不同的,而吸收犯前后行为侵害的法益是相同的。因此,吸收犯是不可能数罪并罚,而牵连犯却经常性的数罪并罚(尤其是法益不同的情况)。

[例1]盗窃枪支而后私藏的,之所以不是原因和结果的牵连,而是吸收犯,最重要的原因就在于前后行为所侵害的法益是相同的。

[例2]为了杀人而盗窃枪支,就并非吸收犯,因为盗窃罪所侵害的是财产权,而杀人侵犯了生命权。因此这是牵连犯。

(四)牵连犯与数罪的区别

牵连犯必须是在一个犯罪目的支配下实施了数个具有牵连关系的行为,如果在前行为实施之后基于新的目的而实施了后行为,就不属于牵连犯,而是两个独立的犯罪。w例如,盗窃枪支后杀人,如果偷枪就是为了杀人,那可以说是牵连犯,但如果开始没有杀人的意图,在盗窃枪支后才产生杀人的意图,那就是两个独立的犯罪。

(五)牵连犯的处理原则

在理论上,牵连犯采取从一重罪处理原则。在法律中,还有其他处理原则,如直接规定以一罪从重论处、数罪并罚。事实上,在法律和司法解释中,越来越倾向于对牵连犯实施数罪并罚。一般说来,当牵连犯的目的行为与手段行为在经验法上则具有高度的伴随性,具有一种类型化的关系,或者轻重悬殊,从一重罪处断才可以接受。但当二者的伴随性不强,或者都是重罪,一般都应该数罪并罚。

[例1]甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件,并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪,数罪并罚。[例2]为了保险诈骗,杀人后去保险公司骗取保险金的,应当以保险诈骗罪和故意杀人罪数罪并罚。

受贿后又渎职,一般都数罪并罚。但《刑法》第399条规定的犯罪(如徇私枉法罪)与受贿罪发生牵连关系应当从一重罪论处除外。

第五部分 讲法律和司法解释的特别规定

对于符合数个构成要件的行为,应当从行为和法益这两个维度进行分析是否应该数罪并罚。一般说来,一行为侵犯一法益是典型的一罪,一行为侵犯数法益,也只能以一罪论处(如想象竞合),数行为侵犯一法益也是一罪(如吸收犯),只有当数行为侵犯数个法益,才可能数罪并罚。但是,如果数行为之间在经验法则上具有高度的伴随性(如不可罚之后行为,即便侵犯了数法益,也不宜数罪并罚),这可以看成是数行为数法益数罪并罚的例外。

将法律或司法解释规定不数罪并罚的情况总结如下:

一、想象竞合的规定(一行为侵犯数法益)

1.犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(《刑法》第329条第3款)

2.犯擅自出卖、转让国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(《刑法》第329条第3款)

3.根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的.以盗窃罪从重处罚。

4.根据司法解释,实施生产、销售伪劣商品犯罪同时又构侵犯知识产权、非法经营等罪,应该从一重罪论处。

5.抗税行为同时妨害公务或致人伤害的,以抗税罪一罪处罚。但如果致人重伤或死亡,则应转化为故意伤害或故意杀人罪。

6.危险驾驶同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(《刑法》第133条之一)

7.实施猥亵儿童罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合《刑法》第234条或者第232条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

8.实施虐待被监护人、被看护人罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(《刑法》第260条之一)

9.实施帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(《刑法》第287条之一、二)

10.有虚假诉讼行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权,与他人共同实施虚假诉讼行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。(《刑法》第307条之一)

二、数行为具有高度伴随性,以一罪处理

1.伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。(《刑法》第171条第3款)

2.根据司法解释,行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。

3.私拆或隐匿、毁弃邮件、电报从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。(《刑法》第253条第2款)

4.为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私行为的,以走私罪一罪处罚;如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。

5.刑法解释规定,诬告陷害后又作伪证的,依照处罚较重的规定处理。

三、法律规定的转化犯

1.非法拘禁他人,故意暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

2.刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

3.虐待被监管人造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

4.聚众斗殴造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处。

6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的,以抢劫罪论处。

7.携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处。

四、法律(或司法解释)规定应当数罪并罚的情况

除第四个例子之外,均为数行为侵犯数法益的情况,其中大部分属于牵连犯。

1.组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(《刑法》第318、321条)

2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处(《刑法》第157条第2款)。需要说明的是,除了走私毒品,组织、运送他人偷越国(边)境,使用暴力抗拒检查的,属于这些罪的加重情节外,其他所有犯罪,如果又有妨碍公务的,均应以各该罪与妨碍公务罪实行数罪并罚。上例如,生产、销售伪劣产品又暴力抗拒工商人员检查的,应以生产、销售伪劣产品罪和妨碍公务罪实行数罪并罚。

3.犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。(《刑法》第198条第2款)

4.纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款的,以逃税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚(《刑法》第204条第2款)。这是想象竞合犯数罪并罚的特例。

5.犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪,并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,数罪并罚。(《刑法》第120条第2款)

6.收买被拐卖的妇女,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚。(《刑法》第241条第2~4款)

7.组织、领导、参加黑社会性质的组织,境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员,国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(《刑法》第294条第4款)

8.司法解释规定,行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

9.根据司法解释,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款后又使用挪用的公款进行犯罪的,数罪并罚。

10.根据司法解释,行为人出售、运输假币构成犯罪,同时又使用假币的,数罪并罚。

11.雇佣童工从事危重劳动,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。(《刑法》第244条之一)

12.司法解释规定,行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。

13.司法解释规定,为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的,以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

14.犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的..依照数罪并罚的规定处罚。(《刑法》第358条之一)

15.司法解释规定,行贿人谋取不正当利益的行为构成犯数罪并罚。   

16.司法解释规定,国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外(如《刑法》第399条),以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

以上就是关于:刑法的罪数形态综述的内容,如有其他疑惑,可以随时咨询我们的刑事律师团队为您答疑解惑!

版权申明:本文是由南京刑事律师事务所原创,转载请保留连接:http://www.wqlsw.cn/fzxt/3495.html
律师推荐
刑事律师网首席南京刑事律师姬传生,经济师,兼职教授,特邀研究员,经济学学士,法学硕士,全国律师协会会员,江苏省律协会员,南京律师协会会员,中国法学会优秀刑事辩护律师,知名刑事咨询律师专家.十九年刑事犯罪辩护律师经验,十五年院校刑事诉讼法律功底和人脉资源,三所大学及研究机构教育背景,徐州市十一.十二届政协委员.多起无罪和缓刑辩护成功案例.
罪名专题
假冒注册商标罪 打击报复证人 侵犯通讯自由罪
销售伪劣产品罪 生产销售假药 侵犯商业秘密罪
非法入侵住宅罪 私分罚没财物 私分国有资产罪
生产销售劣药罪 投放危险物质 伪造有价票证罪
破坏生产经营罪 故意毁坏财物 挪用特定款物罪
强迫职工劳动罪 侵犯著作权罪 食品监管失职罪
虚报注册资本罪 违法发放贷款 传授犯罪方法罪
徇私枉法罪 非法采矿 污染环境罪 介绍贿赂罪
销售侵权复制品罪 非法吸收公众存款罪 侵占罪
利用影响力受贿罪 生产销售伪劣产品罪 抗税罪
传染病防治失职罪 暴力干涉婚姻自由罪 逃税罪
挪用公款罪 串通投标罪 妨害公务罪 贪污罪
假冒专利罪 敲诈勒索罪 虚假诉讼罪 受贿罪
聚众斗殴罪 寻衅滋事罪 枉法裁判罪 爆炸罪
强迫交易罪 非法行医罪 滥用职权罪 行贿罪
玩忽职守罪 强迫卖淫罪 变造货币罪 遗弃罪
招摇撞骗罪 走私文物罪 破坏选举罪 侮辱罪
报复陷害罪 暴力取证罪 非法搜查罪 诽谤罪
诬告陷害罪 挪用资金罪 故意伤害罪 抢夺罪
盗伐林木罪 非法经营罪 虚假广告罪 逃汇罪
拐骗儿童罪 职务侵占罪 单位受贿罪 重婚罪
窝藏包庇罪 虚开发票罪 虚假破产罪 伪证罪
破坏计算机信息系统罪 非法转让土地使用权罪
拒不执行判决裁定罪 聚众扰乱社会秩序罪
拒不支付劳动报酬罪 投放虚假危险物质罪
Copyright©2019 南京刑事律师网 版权所有 备案号:苏ICP备14015718号