近代刑法现代化的最大成就是古典刑法(市民刑法)的逐步形成，古典刑法观是以限制国家权力为理论预设的，它坚持刑法自身也是一种恶，这种恶不是越多越好，而是越少越好。为此，古典刑法观坚守刑法的谦抑性，以防刑罚权动辄干预公民的基本权利。

　　

　　根据南京刑事律师的研究，依据社会契约论、政治契约论，公民需要理由建立国家，但是公民在订立社会契约时，个人的生命、健康、性自主、所有权等，并不能让渡给国家，所以，以公民的基本权利限制国家权力的扩张，在订立社会契约、政治契约时就存在，并不是“依据宪法”所产生的效果。

　　

　　南京刑事律师认为，古典刑法建立在社会契约的基础之上，即认为人人生而平等，人的权利是天生的，人们只是为了更好地生活、幸福地生活与安全地生活，才把自己的一部分权利让与给国家，成立国家机构并制定法律，以维护人们的共同利益。刑法作为维护公共利益的法律之一，自然也是人民权力让与的结果，刑 法意义上的犯罪设定与刑罚裁量均不能突破刑法的边界，以形成权力与权利之间的法治界分。正如有学者所指出，古典刑法呈现出典型的民权刑法的基本品格: 一是必须以宪政为基础，要求限制政府权力; 二是刑法谦抑而全面，作为“后盾法”的刑法应当为所有严重违反其他基本法的行为提供最后的救济; 三是公法一体化，诉讼机制上尽可能地实现出罪功能，其中包含非犯罪化与非刑罚化的因 素。作为问题的核心，刑罚干预或剥夺公民基本权利的根据和限度是什么，古典刑法观把它解释为刑法的规定，强调罪刑法定，而刑法规定必然是公民的公共意志的体现，因此犯罪与刑罚必然只能由民众选举产生的代议机构所制定，法官只能严格依据刑法进行解释并适用，刑法解释自然也只能是一种法寻找而不是法创造的活动。就此而言，古典刑法是以限制国家刑罚权的扩张为基础的。古典刑法乃是基于特权思想的反思，追求一种“相对于国家的自由”，强调“法不禁止皆自由”。很显然，这是一种消极的自由，而这种自由的实现是以国家消极作为论为基础建构起来的———如国家权力过大，则公民的自由就会压缩，因而主张刑法的功能在于限制国家权力。

　　

　　不难看出，现代刑法学界仍有不少学者坚持古典主义刑法观，其主要有两个核心理论: 一是刑法谦抑理论，即把刑法作为最后一道防线，认为当一个社会越轨行为可以事先经由行政法、经济法或民 法等非刑罚手段解决，就不可以把这种行为纳入到犯罪，只有当其他法律防线证明被突破之后，刑法才充当最后一道防线。尽管刑法是最为牢固的防线，但刑罚手段又是成本最高的防线。相反，行政处罚手段具有高效、简便等优点，民事手段具有有效弥补被害人损失的功能，因而当某种行为完全可以 经由行政手段、民事手段达成调整社会生活、恢复被破坏的社会关系与弥补被害人损失的情况下，就 没有必要首先采取刑罚手段。然而，刑法谦抑理论是建立在一个抽象的假设基础上的，即行政权、司法权被定型且均能够有效运行，民事手段是有效的。这一假设又依赖于权力的定型及行政权与司法 权之间的功能秩序建构: 一方面，古典刑法主张行政模式优先，解释了社会冲突处理模式中的权力定 型问题，却忽视了权力实施中的难题，权力的定型与权力的实施是两个概念，基于对权力实施的不信任，以及行政权与司法权之间功能秩序建构的不能，以刑罚手段惩治和预防社会乱象，成为一种时代需求; 另一方面，古典刑法主张固守国家权力的边界，尽管解决了刑事立法权与解释权的归属问题，有助于实现刑事立法的民主化，但却忽视了刑事立法的科学化问题。而刑事立法的科学化问题需回应 社会生活的需要并符合法律发展的规律，这就不是单一的民主化能够解决的。也因此，现代刑事立法不可能静待行政执法或民事救济失效后，才将违法行为作为犯罪处理，而是出现行政管理乱象或其他 失范行为后，就直接将其规定为犯罪了。

　　

　　古典刑法观的第二个学术主张是形式解释论，即固守立法权与司法权之间的功能秩序，强调立法 权对司法权的制约，司法权对立法权的尊重。既如此法官虽然有解释刑法的权力，但解释的限度与方法只是一种法律的寻找，而不可以进行法律的创造或续造，这是一种形式解释论的立场，即立足于人权保障，主张当刑法解释遭遇罪与非罪、重罪与轻罪之临界点的争议时，强化一种有利于被告人的解释结论。在刑事司法环境不佳的背景下，形式解释论旨在唤起社会各界对人权保障的重视，这一主张无疑是具有意义的。但是，如果立足于刑法典本身使用的概念，这一理论主张存在适用难题，因为刑法典中的概念有描述性概念与评 价性概念、确定性概念与不确定性概念之分，刑法典本身使用的概念绝大部分属于评价性概念与不确 定性概念，导致无法区分“法有明文规定”、“法无明文规定”，这正是司法实践中扩大解释盛行的原因，其中也包括部分以扩大解释为名行类推解释之实的情况。司法实践对形式解释论的突破其实也意味着古典主义刑法观在法律实践中会经常遭遇困境。

　　

　　这种困境集中体现为刑法立法及刑法解释无法合理回应社会生活的需要。在不同的社会结构形态中刑法具有不同的使命。契约主义刑法观是反对封建特权而出现的刑法类型，目的在于打破刑法与身份的特殊交织格局，故而坚守刑法平等、罪刑法定等原则。契约主义刑法观是民权主义刑法的典范，按照李海东教授的分类: 以国家为出发点，以国民为对象的这类刑法是国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是: 刑法要限制国民的行为而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点的是 民权主义刑法，是限制国家行为的刑法。民权主义刑法的对象是国家，刑法应是犯罪人的“人权宣言”。民权主义刑法的这一基本特点正是当代罪刑法定原则的核心所在。因为法治国家的基本精神在于: 一个受法约束的国家。刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上来说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。

　　

　　契约主义刑法观固守了权力的保守性，有利于保障公民自由与权利，但却忽视了权利与自由实现的前提是什么。如果一个社会中国家权力很节制，但社会治安状况并不好或接二连三地发生各种风险事故，公民也难以真正享有自由与权利。就此而言，仅强调一种相对于国家的自由，而不重视权利与自由发 生的基础是什么，这只是为自由编织一个“美丽的梦”。试想，当一个国家毒品泛滥、恐怖袭击不断、环境污染事故频发、科技风险并存，此时，主张与实现公民的自由也就没有了现实基础。也正是基于对这些问题的反思，功能主义刑法观得以形成与发展。

　　

　　总之，古典刑法立足于以公民权利去限制国家权力，因而产生了罪刑法定、罪责相适应和刑法平等之价值诉求。这对反对罪刑擅断、实现人权保障具有重要意义，但却遭受到“无法合理回应社会生活的需要”之批评，这正是功能主义刑法兴起的原因。风险刑法以功能主义为基本理念，强调刑法应积极回应社会生活的需要，因而提倡并发展积极刑法立法观。