南京刑事律师发现很多朋友对公司负责人违反部门规章无证经营网络文学网站的，是否构成非法经营罪？还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

案情简介

(一)被告人周某宏，案发前系广州凡天网络科技有限公司(以下简称凡天公司)实际控制人。

(二)被告人梁某楚，案发前系凡天公司股东;被告人雷某、唐某华、陈某，系凡天公司旗下网站编辑。

(三)2008年3月24日，被告人周某宏、梁某楚开始实际运营及管理凡天公司，其中周某宏占85%股份，梁某楚占15%股份。

(四)凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。

(五)凡天公司旗下的“烟雨红尘”网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引读者阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗某》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章;《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。

(六)凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约15万元。另查明，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。

(七)被告人周某宏、梁某楚、唐某华、雷某、陈某因涉嫌非法经营、传播淫秽物品罪，被广州市天河区人民检察院提起公诉。广州市天河区人民法院经审理，作出(2014)穗天法刑初字第2408号判决，以非法经营罪和出版传播淫秽物品营利罪，分别判处被告人周某宏、梁某楚、唐某华、雷某、陈某有期徒刑13年、11年、2年、1年2个月、1年，另处各被告人不同数额财产刑。一审宣判后，五被告人均不服，提出上诉。

(八)广州市中级人民法院认为，原判部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。天河区法院另行组成合议庭按照一审程序重审，审理后作出(2017)粤0106刑终82号判决，以非法经营罪和出版、传播淫秽物品罪分别判处周某宏、梁某楚有期徒刑7年、5年;以出版、传播淫秽物品牟利罪分别判处雷某、唐某华、陈某有期徒刑1年6个月(缓刑2年)，有期徒刑10个月(缓刑1年)，有期徒刑10个月(缓刑1年)，另处各被告人不同数额财产刑。

(九)宣判后，除被告人雷某外，被告人周某宏、梁某楚、唐某华、陈某仍不服，向广州市中级人民法院提出上诉，现本案已审理终结。

裁判要旨

非法经营罪的成立以违反国家规定为前提，而刑法上的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，不构成本罪。非法经营罪的认定应当受到严格的限制，除了经营证券、期货、保险等特定业务或买卖经营许可证等行为外，一般限定为经营狭义的法律和行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品的行为，不能随意扩大该罪适用对象的范围。

裁判理由

（一）关于行为人违反部门规章是否属于刑法意义上的违反国家规定。本案中，被告人所在的公司根据国务院颁布的《出版管理条例》的一般性规定领取了出版物经营许可证，根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定领取了增值电信业务经营许可证，而经过申请未获批准的网络出版服务许可证所依据的法律是原国家新闻出版总署、信息产业部2002年6月27日颁布的《互联网出版管理暂行规定》，其效力层级是部门规章。即便是2016年2月国家新闻出版广电总局联合工业和信息化部重新颁布的《网络出版服务管理规定》，仍然属于部门规章，并不是非法经营罪明确要求违反的国家规定。故从形式上看，上诉人未取得网络出版服务许可证而经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。

（二）关于行为人是否构成非法经营罪。在本案中，网络原创文学曾被已废止的《互联网出版管理暂行规定》认定为互联网出版物，后又被《网络出版服务管理规定》认定为网络出版物，要求从事网络原创文学经营的网站必须向出版行政主管部门申请网络出版服务许可证，同时规定，未经批准擅自从事网络出版服务触犯刑法的，追究刑事责任。但该二部法律均属于部门规章，基于刑法的保守和谦抑，不可能将部门规章规定的违法行为认定为刑事犯罪，故单纯以被告人未经批准从事网络出版服务为由，不可能构成犯罪。

、实务经验总结

行为人违反国家规定，从事刑法规定的非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，是非法经营罪。非法经营罪的成立以违反国家规定为前提，而刑法上的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，不构成本罪。

公司负责人在公司的日常经营活动中，由于各行业要求进行的审批手续不断变动，难以避免出现不符合行政机关许可、审批要求的情况。如公司负责人从事经营活动符合国家法律规定，仅违反行政机关发布的部门规章的，不构成非法经营罪。公司负责人如不慎被卷入刑事诉讼，则应当委托专业律师，积极维护自身合法权益，争取法院的无罪判决。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第三百六十三条　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《互联网出版管理暂行规定》

第六条 从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。

互联网出版机构依法从事互联网出版活动，任何组织和个人不得干扰、阻止和破坏。

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