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王明远涉嫌开设赌场罪案补充法律分析之辩护意见

发表时间:2020-08-30 07:00:10    来源:刑事律师辩护网     阅读: 1097次

南京刑事律师发现很多朋友对王明远涉嫌开设赌场罪案补充法律分析之辩护意见还有很多问题和疑惑,接下来南京刑事律师团队为大家详细解答,一起来看看吧,希望能帮助大家。

王明远涉嫌开设赌场罪案补充法律分析之辩护意见
 
一、关于是否属于《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》,见附件1)第二条第二款“为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。”
(一)有关概念
1、资金支付结算:1997施行的《支付结算办法》规定(见附件2),资金支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款,信用证等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为,是国民经济活动中资金清算的中介。
《支付结算办法》第十六条 单位、个人和银行办理支付结算必须遵守下列原则:
  ①恪守信用,履约付款;
  ②谁的钱进谁的账,由谁支配;
  ③银行不垫款。
2、服务费服务费是服务行业提供给你一定业务之后所收取的费用,即银行在帮助赌博网站资金支付结算过程中收取的手续费。
3、收取赌资一种理解是赌客欠钱,帮助讨债收回;另一种理解是帮助赌博网站将已经产生的赌资用资金支付结算办法收到指定的帐户里(本案应理解为第二种)。
4非法从事资金支付结算业务:《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年2月1日起施行)(见附件3)。明确属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”的情形:
①使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;
②非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;
③非法为他人提供支票套现服务的;
④其他非法从事资金支付结算业务的情形。
(二)王明远的行为分析
王明远先是在网络里搜索到感兴趣的游戏平台后,登录注册成普通会员,再升级为网站的游戏豆充值代理(即上分、下分活动,俗称“银商”,非法律所指的网站代理),约定进卡折扣约为97折,收卡折扣约为99折,网站将王明远的QQ等联系方式挂在网页上,跟其他成百上千的充值代理一样,针对不特定的游戏玩家进行售卖游戏豆,让玩家自己选。
王明远的行为分为三种情况:
第一种情况:购买游戏豆
王明远自己先出钱向网站购买游戏豆,钱从自己的银行卡中付出后,网站将游戏豆转到他的账户;每次购买游戏豆最多是2万元,一般约1万元,付出1万元,同时收到1万元对应的游戏豆(此时约定的折扣没有兑现),再进行出售,游戏豆快卖完时,再去游戏网站购买,就这样循环进行。
此过程中是点对点的买卖,一手交钱,一手交“豆”,不存在资金支付结算,也没有产生服务费,游戏豆还在王明远的账上,更没有帮助收取赌资的情况。
第二种情况:卖游戏豆
不特定的玩家购买游戏豆时,玩家先将钱转账到王明远的支付宝、微信或银行卡里,并将游戏ID告诉王明远,王明远100元只需付出97元相对应的游戏豆(即97折)到游戏平台,另外3元对应的游戏豆由游戏平台付出,玩家从网站上收到100元对应的游戏豆,交易完成,王明远每交易100元赚3元。
此过程中是王明远与玩家点对点的买卖,一手交钱,一手交“豆”,不存在资金支付结算,也没有产生服务费,只兑现了97折的约定,玩家买了游戏豆,什么时候去玩游戏、怎样玩游戏、是不是赌博?王明远一概不知,也没有去帮助收取赌资。
第三种情况:回收游戏豆
回收行为是将玩家手中不再想玩的游戏豆收回,收回100元对应的游戏豆只需要付出99元给玩家(即99折),王明远从自己银行卡上付钱给玩家,玩家将游戏豆转到王明远的账户,交易成功后每100元赚1元。收回的游戏豆再通过游戏平台卖给其他玩家。
王明远在买卖游戏豆的过程中,收益为1-3%,不属于服务费,也没有法律规定的服务费明显异常的情形。
 
王明远买卖游戏豆的行为实质是:
1、是一种买卖经营行为。自己先出钱,从网站批发来游戏豆,不特定的玩家来联系购买,零售出去,100元赚取3元差价,回收游戏豆时,100元赚取1元差价。其行为是自己出钱进行的批发后零售的一种买卖行为,是要自己先垫资,再自己一笔一笔经营销售,他赚的钱,全部来是游戏玩家,不是游戏平台给的服务费,是赚取的折扣价,是批发零售后的一种收益。
其行为与《支付结算办法》中资金支付结算特征和原则没有一条相符;与《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的情形也不相符,他没有通过第三方进行资金支付结算,他是一种买卖经营行为,是自己出资金,并存在卖不出去或销量不大,产生亏损的风险。(用判例1作进一步说明什么是资金支付结算犯罪)
2、其行为也不属于收取赌资。其行为是针对网上不特定人员的买卖过程中的一种游戏豆与现金的兑换行为,游戏开始前,玩家已付款买好了游戏豆,是一种自愿、主动行为,不需要去收取,也没法收取,游戏豆与收取赌资也是完全不同的概念,游戏豆与赌资在数量上也是不相等的,况且在游戏的过程中有输有赢,难道庄家输了,是否还存在帮助退回赌资呢?显然逻辑上不成立。玩家的游戏豆有进有出,有买进也有卖出,数量始终处于动态,完全是由玩家自己的行为所决定。再说游戏网站也没有指定他帮助收取任何一名游戏玩家的赌资,因为这种游戏中也不存在收取赌资的情况,事实上公安机关也没有证明王明远从哪位玩家那里收回了赌资,也没有查实玩家是在玩游戏还是在赌博。他的行为,与农贸市场摊主到蔬菜基地批发来蔬菜,再零售出去是同样的模式。所谓的收取赌资在该案中不存在,只存在游戏豆与现金双向兑换。
总之,王明远与游戏平台是一种买卖关系,与玩家也是一种买卖关系,对游戏平台没有控制力,对玩家的游戏活动也没有控制力,不管网站是否赌博网站,也不管玩家是否赌客,也不管王明远是否“明知”,王明远的行为与《意见》第二条第二款定义的概念和内容,从形式和实质上都不符合,对王明远的处置不适用《意见》第二条第二款。
 
二、有关“明知”的司法解释
2010年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《意见》,应当认定行为人“明知”的条件:
①收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
②为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
③在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
④其他有证据证明行为人明知的。
对照上述4条,王明远应属于不“明知”,再加上公安机关的侦查资料(上一说明已细述),反过来证明王明远是属于不“明知”,不构成开设赌场罪。
依据2005年5月13日起施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》,见附件4)
第一条:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
第四条:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
依据以上两条,如果能证明游戏网站为赌博网站,玩家是赌客,王明远作为一名银商,明知是赌博网站,而提供游戏豆与现金的兑换,并有公安机关的案件材料证明其帮助3名以上人员赌博,赌资累计超过5万元的,有可能是赌博行为的帮助犯(判例2、3作参考)。
如果不能证明游戏网站为赌博网站、玩家是赌客,又不能证明王明远是“明知”的,王明远作为一名银商,提供游戏豆与现金的兑换,可能只是违反了部门的规章:《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字〔2007〕3号,见附件5),及《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》(文化部 商务部 文市发〔2009〕20号,见附件6),就不能追究王明远的法律责任。(具体内容详见辩护意见及补充其他辩护意见五份)
 
 

以上就是关于:王明远涉嫌开设赌场罪案补充法律分析之辩护意见的全部内容,如有其他疑惑,可以联系我们律师事务所为您解答。

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姬传生-刑事律师网首席南京刑事律师,经济师,兼职教授,特邀研究员,经济学学士,法学硕士,全国律师协会会员,江苏省律协会员,南京律师协会会员,中国法学会优秀刑事辩护律师,知名刑事咨询律师专家.十九年刑事犯罪辩护律师经验,十五年院校刑事诉讼法律功底和人脉资源,三所大学及研究机构教育背景,徐州市十一.十二届政协委员.多起无罪和缓刑辩护成功案例.
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